ENERJİ ÖZELLEŞTİRMELERİNDE 'ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMESİ' KULLANILMASI SORUNU

(1(5-İ °=(//(ì7İ50(/(5İ1'( o°=(/+8.8.6°=/(ì0(6İp .8//$1,/0$6,625818

Dr. Faruk Ataay

Elektrik enerjisi hizmetlerinin özel- leştirilmesi süreci, başlangıcından bu yana önemli hukuksal sorunlar taşımaktadır. Konuyla ilgili hukuk- sal sorunlar 1990'lı yıllar boyunca ülke gündemini işgal ettikten sonra, 1999'da Anayasa'nın üç maddesinin değiştirilmesiyle aşıldı sanılırken, 2005'ten itibaren yargının yeni iptal kararları vermesiyle yeniden günde- me gelmiş ve sorunu çözmek adına 2006 yılında çıkartılan yasalarla yeni sorunlar ortaya çıkartılmış bulun- maktadır.

Elektrik enerjisiyle ilgili hukuksal sorunların odağında, çdoğal tekelp niteliğindeki bir hizmetin özelleş- tirilmesinin çözel hukuk sözleşme- sipyle gerçekleştirilmek istenmesi yatmaktadır. Ancak elektrik gibi doğal tekel niteliğindeki bir hizme- tin özel hukuk sözleşmeleri kulla- nılarak özelleştirilmesinin önemli sakıncaları bulunmaktadır. Nitekim bu sakıncalar, bugüne kadar gerçek- leştirilen uygulamalarla da yeterince ortaya çıkmış bulunmaktadır. Özel- likle Sayıştay'ın 2004 tarihli Enerji Raporu'nun, elektrik hizmetinin çözel hukuk sözleşmesip yoluyla gerçekleştirilmesinin milyarlarca dolarlık kamu zararına yol açtığını

ortaya koyması nedeniyle, gerek hü- kümet ve bakanlık çevrelerini, gerek kamuoyunu, gerekse yargıyı uyarmak açısından büyük önem taşımaktaydı. Ancak, Sayıştay Raporu'nun ortaya koyduğu uyarılar dikkate alınarak yapılan hatalardan geri dönülmek yerine, medyada koparılan çkaranlıkta kalacağızp hengameleri içinde, yeni hukuksal zorlamalarla süreç işletil- meye devam edilmektedir.

Bu çalışmada, elektrik özelleştirme- lerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçekleştirilmesinin sakıncalarına dikkat çekilecektir. Bunun için, aşa- ğıda ilk olarak elektrik hizmetinin niteliği üzerinde durulacaktır. Daha sonra, özelleştirme sürecinde yaşa- nan hukuksal süreç ele alınacak, son olarak da özelleştirmenin çözel hukuk sözleşmesip yoluyla yapılmasının ya- rattığı sorunlar ele alınacaktır.

Elektrik Hizmetinin çDoğal Tekelp Niteliği

Elektrik enerjisi ile ilgili politikalar tartışılırken hiç unutulmaması gere- ken ilk nokta, elektriğin çdoğal tekelp niteliğinde bir hizmet olduğudur. Elektriğin de aralarında yer aldığı doğal tekel niteliğindeki hizmetler

özelleştirilirken, bu tür hizmetlerde çkamu tekelip ortadan kaldırılarak çrekabetçi piyasap modeline geçildiği ileri sürülmektedir. Özelleştirmeyle çrekabetçip piyasa yapısının oluş- turulacağı, bu sayede kaynakların daha verimli kullanılıp, daha kaliteli ve daha ucuz bir hizmet sağlanaca- ğı ileri sürülmekte, özelleştirmeci politikalar çverimlilikp, çrekabetp, çtüketicilerin korunmasıp gibi ge- rekçelerle savunulmaktadır. Üstelik bu görüşü gerekçelendirmek üzere, son 20-30 yılda gerçekleştirilen tek- nolojik yeniliklerin hizmetin çdoğal tekelp niteliğini ortadan kaldırdığını ileri sürenler de bulunmaktadır. An- cak, bilinmektedir ki, gerçekleştirilen teknolojik yenilikler henüz elektriğin doğal tekel niteliğini ortadan kaldıra- bilmiş değildir. Bu türden görüşlerin ciddiye alınabilir bir tarafı da bulun- mamaktadır. Dolayısı ile elektrik sektörünü tartışırken, hizmetin do- ğal tekel niteliğini veri almaya devam etmek durumundayız.

Bilindiği üzere, bir hizmetin do- ğal tekel olmasını belirleyen temel etmen üretim, iletim ve dağıtımın- daki teknolojidir. Elektriğin doğal tekel olmasına yol açan temel neden, hizmetin özellikle iletim ve dağıtım

0XVWDID.HPDO¶QLYHUVLWHVL.DPX<ĞQHWLPL%ĞOÖPÖnQGHQ'U)DUXN$WDD\nÜQJHQHOGHNDPXKL]PHWOHULĞ]HOGHGHHQHUMLNRQXVXQGDGDKDJHQLşGHğHUOHQ GLUPHOHULLÁLQDşDğÜGDNLNLWDSODUDEDNÜODELOLU $WDD\)DUXN

(OHNWULN+L]PHWLQLQ7DULKVHO*HOLşLPLYH°]HOOHşWLUPH3ROLWLNDODUÜ$QNDUD7HVİş6HQGLNDVÜ<D\ÜQÜ $WDD\)DUXN

1HROLEHUDOL]PYH'HYOHWLQ<HQLGHQ<DSÜODQGÜUÜOPDVÜ7ÖUNL\HnGH.DPX5HIRUPX¶]HULQHİQFHOHPHOHU$QNDUD'H.L<D\ÜQHYL

DşDPDODUÜQGD ELUGHQ ID]OD şLUNHWLQ IDDOL\HW \ÖUÖWHELOPHVLQLQ PÖPNÖQ ROPDPDVÜGÜU =LUD HOHNWULğLQ WÖNHWL FLOHUHEHOLUOLELULOHWLPKDWWÜLOHXODş WÜUÜODELOPHVL QHGHQL\OH ELUGHQ ID]OD şLUNHWLQYDUOÜNNRşXOXKHUELUşLUNHWLQ D\UÜELULOHWLPKDWWÜQDVDKLSROPDVÜGÜU %XLVHoYHULPOLOLNpDPDFÜ\ODX\XPOX ELUGXUXPROPD\DFDNWÜUİNLQFLRODUDN WHNQRORMLQLQQLWHOLğLYHULPOLOLğLQDQ FDN oWHNHOFLp ELU VHNWĞU \DSÜVÜ\OD HQ \ÖNVHN GÖ]H\H ÁÜNDUÜODELOPHVLQH \RO DÁPDNWDGÜU%XGDVHNWĞUÖQĞ]HOOHş WLULOPHVLGXUXPXQGDGDoWHNHOFLpELU \DSÜODQPD\Ü GD\DWPDNWDGÜU 'ROD\ÜVÜ LOH VHNWĞUÖQ GRğDO WHNHO QLWHOLğLQGH ROXşX KL]PHWLQ Ğ]HOOHşWLULOPHVL GXUXPXQGD oUHNDEHWÁLp ELU SL\DVD \DSÜVÜ ROXşWXUXOPDVÜQÜ YH oUHNDEHW ÁL SL\DVDpODUD DWIHGLOHQ oUHNDEHWp oYHULPOLOLNpoNDOLWHpoXFX]OXNpJLEL Ğ]HOOLNOHULQ RUWD\D ÁÜNPDVÜQD RODQDN

tanımamaktadır. Tam tersine, sek- törün özelleştirilmesi, ulusal kamu tekelinin bölgesel özel tekellere dönüşmesinden başka bir sonuç doğurmamaktadır.

Elektriğin bir başka temel özelliği, tüm yurttaşlar için temel bir ge- reksinim olmasıdır. Günümüzde, ödeme gücü olmayan bazı yurttaş- ların bu hizmetten mahrum kalması düşünülebilir bir durum değildir. Hatta günümüzde, elektrik hizmeti, toplumsal gelişmişlik ve refah düze- yinin en temel göstergeleri arasında sayılmaktadır. Dolayısı ile ne tüketi- ciler açısından vazgeçilebilir, ne de üreticiler açısından bazı yurttaşların dışlanabildiği bir hizmetle karşı kar- şıya bulunuyoruz.

Aslında, elektriğin bugüne kadar çkamu hizmetip statüsüne alınmış olması da, devletin bu hizmeti üstlenmiş olması da, bu özellikleriyle ilgili- dir. Nitekim elektriğin bu özellikleri, hizmetin tabi olduğu hukuksal çerçe- veyi de belirlemiştir. Hizmetin devlet tarafından üstlenilmesi, düzenliliği- nin ve sürekliliğinin güvenceye alın- ması, bütün yurttaşlara eşitlik içinde sunulması, kar amacı güdülmeksizin üretilmesi hep hizmetin doğal tekel özelliğiyle ilgilidir. Nitekim böyle bir hizmetin kar maksimizasyonu güdü- süyle hareket eden özel tekellerin eli- ne geçmesinin tüketiciler açısından büyük bir yıkım olacağı 1929 Dünya Ekonomik Bunalımı sırasında, gerek Türkiye'de, gerekse dünya genelinde yaşanarak görülmüştür. Zaten, hiz- metin devlet tarafından üstlenilmesi de, hizmetin tabi olduğu hukuksal çerçevenin geniş güvencelerle do- natılması da bu deneyimin ışığında gerçekleşmiştir.

Hukuksal Süreç nOHUH NDGDU VHVL ID]OD ÁÜNPD\DQ VHUPD\HVRQUDVÜQGDQHROLEHUDO VDOGÜUÜQÜQ ND]DQGÜğÜ EDşDUÜODUGDQ GD FHVDUHW DODUDN HOHNWULN VHNWĞUÖQGH %XQDOÜPÜ ĞQFHVL \DSÜ\D GĞQÖş LÁLQ ]RUODPDODUD EDşODPÜşWÜU $QFDN JĞUÖOHFHğL Ö]HUH EX ]RUODPDODU HOHNWULN KL]PHWLQLQ Ğ]HOOHşWLULOPH VL\OH VÜQÜUOÜ NDOPDPÜş KL]PHWLQ WDEL ROGXğX KXNXNVDO ÁHUÁHYHQLQ GHğLş WLULOPHVL WDOHEL VÖUHNOL JÖQGHPGH WXWXOPXşWXU%LOLQGLğLÖ]HUH7ÖUNL \HnGHEX]RUODPDODUWDULKYH VD\ÜOÜ<DVDLOHEDşODPDNWDGÜU$VOÜQGD NDPXKL]PHWOHULQLQĞ]HONLşLOHUHOL\OH JĞUÖOPHVLYHEĞ\OHFHEXKL]PHWOHULQ Ğ]HOVHUPD\H\DWÜUÜPODUÜQDDÁÜOPDVÜR WDULKWHJHÁHUOLRODQ\DVDOPHY]XDWÁHU ÁHYHVLQGHGHRODQDNOÜ\GÜ$QFDN\HUOL YH \DEDQFÜ VHUPD\H HOHNWULN HQHUMLVL DODQÜQD JLUPHGHQ ĞQFH NHQGLVL DÁÜ VÜQGDQ ÁRN GDKD JHQLş Ğ]JÖUOÖNOHU YH JÖYHQFHOHU VDğOD\DQ ELU KXNXNVDO ÁHUÁHYHWDOHSHGL\RUGX%XWDOHSWH PHOGHHOHNWULNKL]PHWOHULQLQĞ]HONL şLOHUHJĞUGÖUÖOPHVLQLQDQFDNLPWL\D] VĞ]OHşPHVL \ĞQWHPL\OH RODELOHFHğLQH GD\DQDQ \HUOHşLN DQOD\ÜşWDQ GX\XODQ UDKDWVÜ]OÜNWDQND\QDNOÜ\GÜ=LUD %XQDOÜPÜ VRQUDVÜQGD \DşDQDQ ROXP VX]OXNODUÜQ ÜşÜğÜQGD ROXşWXUXODQ KXNXNVDOÁHUÁHYHHOHNWULğLQĞ]HOOHş WLULOPHVLQL oNDPX KL]PHWLQLQ Ğ]HO NLşL\HJĞUGÖUÖOPHVLpRODUDNHOHDOÜ\RU oNDPX KL]PHWL LPWL\D] VĞ]OHşPHVLp DGÜYHULOHQELUGÖ]HQOHPH\HWDELNÜOÜ \RUGX2\VDVHUPD\HĞ]HOOHşWLUPHQLQ oLPWL\D]VĞ]OHşPHVLp\ĞQWHPLGÜşÜQGD \ROODUODJHUÁHNOHşWLULOPHVLQLLVWL\RUGX =LUDLPWL\D]VĞ]OHşPHVL\ĞQWHPL7ÖU NL\HnGHNLDOW\DSÜVHNWĞUOHULQH\DWÜUÜP \DSPD DUD\ÜşÜQGDNL \HUOL YH \DEDQFÜ VHUPD\H WDUDIÜQGDQ oULVNOLp EXOXQX \RUGX%XQXQLNLWHPHOQHGHQLYDUGÜ İPWL\D]VĞ]OHşPHVL\ĞQWHPLKHPĞ]HO şLUNHWOHULQoNDPXKL]PHWOHULpNDSVD PÜQGDNLHWNLQOLNOHULQGHGHYOHWLQĞ]HO KXNXNX DşDQ \HWNLOHUH VDKLS ROPDVÜ KHP GH 'DQÜşWD\nÜQ ĞQGHQHWLPLQL JHUHNWLUPHVLYH\DUJÜ\HWNLVLQL'DQÜş WD\nDYHUPHVLQHGHQOHUL\OHĞ]HOVHNWĞU WDUDIÜQGDQWHUFLKHGLOPL\RUGX

İPWL\D]VĞ]OHşPHVLQLQWHPHOĞ]HOOLğL GHYOHW LOH Ğ]HO şLUNHW DUDVÜQGDNL VĞ] OHşPHQLQoĞ]HOKXNXNVĞ]OHşPHOHUL pQGHQIDUNOÜRODUDNoLGDULVĞ]OHşPHp NDSVDPÜQGDROPDVÜ\GÜ%XQXQDQODPÜ şLUNHWOHGHYOHWLQHşLWWDUDIODURODUDN\HU DOPDPDVÜGHYOHWLQoNDPX\DUDUÜpLO NHVL JHUHğLQFH VĞ]OHşPHGH şLUNHWH JĞUH ÖVWÖQ NRQXPGD EXOXQPDVÜ\GÜ $QD\DVDnQÜQoVRV\DOGHYOHWpLONHVLJH UHğLQFHşLUNHWOHULQNDUHWPHDPDFÜLOH NDPX\DUDUÜDUDVÜQGDELUGHQJHNXUPD ÁDEDVÜQGDQ ND\QDNODQDQ EX GXUXP KHP KL]PHWLQ oNDPX \DUDUÜp JĞ]H WLOLU ELÁLPGH JHUÁHNOHşWLULOHELOPHVL LÁLQ GHYOHWH Ğ]HO KXNXNX DşDQ \HW NLOHUYHUL\RUKHPGHşLUNHWOHUHEHOOL JÖYHQFHOHU VDğOÜ\RU RQODUÜQ ULVNLQL RUWDGDQNDOGÜUDUDNNDPX\D\ÖNOÖ\RU GX%XQXQĞQHPOLVRQXÁODUÜDUDVÜQGD GHYOHWLQKL]PHWLQIL\DWÜQÜEHOLUOHPHN \RğXQGHQHWLPYHJĞ]HWLP\HWNLOHULQH VDKLSROPDNVĞ]OHşPHYHşDUWQDPHGH GHğLşLNOLğHJLGHELOPHNLşOHWPH\HJH ÁLFLRODUDNHONR\DELOPHNVĞ]OHşPH\L IHVKHGHELOPHNJLEL\HWNLOHUHVDKLSRO PDVÜEXOXQX\RUGXİPWL\D]VĞ]OHşPH VL \ĞQWHPLQGH GHYOHWLQ KL]PHWOHULQ oNDPX\DUDUÜpJĞ]HWLOHUHNJHUÁHNOHş WLULOPHVLQLQVDğODQPDVÜQDGĞQÖNEX \HWNLOHULQLQ\DQÜVÜUDLPWL\D]DODQĞ]HO şLUNHWOHU OHKLQGH GH GÖ]HQOHPHOHU EXOXQPDNWD\GÜ%XQODUDUDVÜQGDNDU

etme garantisine sahip olmak, tekel kurma, kamulaştırma yapma, yaptı- rım uygulama (ceza kesme vb.) gibi yetkileri saymak olanaklıdır. Bunlar, özel şirketlerin çpiyasapda çözel hukukp kapsamındaki ekonomik etkinliklerinde söz konusu olmayan, imtiyazlı şirkete ayrıcalık ve güvence sağlayan yetkilerdir.

Altyapı hizmetlerine yatırım yapmaya yönelen yerli ve yabancı şirketler imti- yaz sözleşmesinin kendileri lehindeki düzenlemelerinin korunmasını, buna karşılık devlete hizmetin çkamu yara- rıp gözetilerek yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla verilen yetkilerin ise kaldırılmasını istiyordu. Şirketler, devletin özel hukuku aşan yetkilere sahip olması nedeniyle, bu sektörler- deki özelleştirmelerin ve özel yatırım- ların imtiyaz sözleşmesi kapsamında yapılmasına karşı çıkıyor, özelleş- tirmeye ilişkin sözleşmelerin çözel hukukpa tabi kılınmasını istiyordu. Böylece, şirketler, devletle yapacak- ları sözleşmelere kendi çıkarlarını korumalarını sağlayacak hükümler koydurabileceklerdi.

oİPWL\D] VĞ]OHşPHVLp \ĞQWHPLQLQ ELU EDşND Ğ]HOOLğL VĞ]OHşPH YH LOJLOL şDUWQDPHOHULQ'DQÜşWD\ĞQGHQHWLPL QH WDEL ROPDVÜ\GÜ %XQODUGD oNDPX

yararıp açısından gerekli gördüğü değişiklikleri yapma yetkisine sahip olan Danıştay, aynı zamanda imtiyaz sözleşmeleriyle ilgili anlaşmazlıkların da yargı yeriydi. Şirketlerin önemli is- teklerinden bir başkası da, Danıştay öndenetiminin kaldırılması ve anlaş- mazlıkların çözümünde Danıştay'ın yetkili olmasına son verilerek çulusla- rarası tahkimp mekanizmasına olanak sağlanmasıydı.

Bu sorunu aşmak için denenen ilk yol, özel sermaye yatırımlarına açılmak istenen alanların çkamu hizmetip statüsünden çıkartılarak çpiyasap fa- aliyeti statüsüne kavuşturulması oldu. Bu çaba özellikle 3096, 3974, 3996 ve 4046 sayılı yasalarla kendini gösterdi. Ancak bu yol, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarıyla kapatıldı. Ana- yasa Mahkemesi, 3974 ve 3996 sayılı yasalarla ilgili iptal kararlarında, bazı hizmetlerin çniteliği gereğip kamu hizmeti olduğunu ileri sürerek, yasama organının bu nitelikteki hiz- metleri kamu hizmeti kapsamından çıkartamayacağı görüşüne dayandı. Anayasa Mahkemesi, bu yorumunu, çniteliği gereğip çkamu hizmetip olan faaliyetlerin özel kişilere gör- dürülmesinin (özelleştirilmesinin) ancak kamu hukuku çerçevesinde olabileceği yorumu ile tamamladı. Böylece, belirli hizmetler (özellikle sosyal niteliği ağır basan hizmetler ve doğal tekel niteliğindeki hizmet- ler) çniteliği gereğip kamu hizmeti sayılıp, bu kapsamdan çıkartılması olanaksızlaştırılmış oluyordu.

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay'ın bu kararları karşısında denenen bir başka yol, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin (özelleş- tirilmesinin) çözel hukuk sözleş- melerip ile yapılabilmesine olanak sağlamaya çalışmak oldu. Ancak, bu çabalar da Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları karşısında başa- rısızlığa uğradı. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, kamu hizmetlerinin özel kişilere ancak çimtiyazp yöntemiyle gördürülebileceğini belirtiyorlardı. Bu durum karşısında bulunan son çare, Anayasa'nın 47., 125. ve 155.

maddelerini değiştirmek oldu. Bun- lara olanak sağlayan değişiklik, 1999 yılında Anayasa'nın ilgili maddeleri- nin değiştirilmesiyle gerçekleştirildi. Anayasa'nın 47, 125 ve 155. maddele- rinde yapılan değişiklikler, şirketlerin özelleştirmenin hukuksal çerçevesi konusundaki beklentilerinin karşı- lanmasını sağladı.

Anayasa değişikliğinin getirdiği en temel farklılık, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin an- cak çidari sözleşmeplerle mümkün olabilmesi biçimindeki kuralı değiş- tirerek, bunların özel sektöre gördü- rülmesinin çözel hukukpa tabi söz- leşmelerle gerçekleştirilebilmesine olanak tanınmasıydı. Kamu hizmeti ile idari sözleşme yöntemi arasında- ki klasik bağı koparan bu değişiklikle, kamu hizmetlerinin yerine getirilme biçimi, bu statünün gereği olan yön- temlerden ayrılmış ve hizmeti yerine getiren özel şirketin kar amacına tabi kılınmış oluyordu. Böylece, özelleşti- rilen kamu hizmetlerinin özel hukuk kapsamına alınmasına, özelleştirme yönteminin serbestçe belirlenmesine, sözleşmeleri Danıştay incelemesine gönderip göndermemek serbestisi- ne sahip olunmasına, sözleşmelerin Danıştay'ın yargı yetkisi kapsamından çıkartılmasına ve uluslararası tahkim mekanizmasına başvurulmasına ola- nak tanınıyordu. Sonuç olarak, hem kamu hizmetlerinin özel kişilere gör- dürülme yöntemlerinde değişiklikle- re gidiliyor, hem de yasama organına istediği hizmetleri özel hukuk kapsa- mına alma olanağı sağlanıyordu.

%Ğ\OHFH 7ÖUNL\HnGH NDPX KL]PHW OHULQLQ Ğ]HO NLşLOHUH Ğ]HO KXNXN VĞ]OHşPHOHUL\OH JĞUGÖUÖOHELOPHVL \ROXDÁÜOÜ\RUGX$QFDNDQD\DVDGHğL şLNOLğL\DSÜOÜUNHQ$QD\DVDnGDNLGHğL şLNOLğHSDUDOHOELUGHğLşLNOLN<İ'YH<İ \DVDODUÜQGD\DSÜOPDGÜğÜLÁLQ'DQÜşWD\ \ÜOÜQGDQ LWLEDUHQ LSWDO NDUDUODUÜ YHUPH\H EDşODGÜ %X LSWDO NDUDUODUÜ QÜQGD\DQDğÜĞ]HOKXNXNVĞ]OHşPHVL \ĞQHWLPLQLQ <İ' YH <İ \DVDODUÜQGD ĞQJĞUÖOPHPLş ROPDVÜ\GÜ %XQXQ Ö]HULQH KÖNÖPHW \LQH KXNXN GHY OHWL LONHVLQH VD\JÜVÜ] ELU WDYÜUOD \DUJÜ

NDUDUODUÜQÜQX\JXODQPDPDVÜQÜĞQJĞ UHQ ELU %DNDQODU .XUXOX NDUDUÜ DOGÜ 'DQÜşWD\nÜQEXNDUDUÜGDLSWDOHWPHVL NDUşÜVÜQGD<İYH<İ'\DVDODUÜQDELUHU IÜNUDHNOHQHUHN<İ'YH<İ\ĞQWHPOH ULQLQĞ]HOKXNXNVĞ]OHşPHVLLOHX\JX ODQPDVÜ\ROXDÁÜOPÜşROGX*ĞUÖQHQR NL $QD\DVD 0DKNHPHVLnQLQ \HQL ELU LSWDO NDUDUÜ YHUPHPHVL GXUXPXQGD KXNXNVDO VÖUHÁ DUWÜN WDPDPODQPÜş YH HOHNWULN DODQÜQGD oĞ]HO KXNXN VĞ]OHşPHVLp \ĞQWHPLQLQ DQD\DVDO \DVDO GD\DQDNODUÜ ROXşWXUXOPXş GX UXPGD$QFDNDşDğÜGDGDWDUWÜşÜODFDğÜ Ö]HUH RUWDGD KDOD ĞQHPOL KXNXNVDO VRUXQODU EXOXQPDNWDGÜU YH VRUXQXQ $QD\DVD 0DKNHPHVLnQLQ ĞQÖQH JHO PHVLGXUXPXQGD\HQLELULSWDONDUDUÜ YHULOPHVLRODQDNOÜGÜU çÖzel Hukuk Sözleşmesip Yönteminin Yarattığı Sorunlar

Günümüzde, elektrik hizmetinin özelleştirilmesinde çözel hukuk sözleşmesip yolunun kullanılması yaklaşımı anayasal-yasal düzenle- melere damgasını vurmakla beraber, sorunların bütünüyle çözüldüğünü ileri sürebilmek mümkün görün- memektedir. Gerçekten de, kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hu- kuk sözleşmeleriyle gördürülmesi konusunda önemli sorunlar bulun- maktadır. Ortaya çıkan ilk sorun, ya- sama organının bütün kamu hizmeti alanlarında özel hukuk yönteminin kullanılmasına karar verip vereme- yeceği sorusu etrafında dönmekte- dir. Zira bu sorun Anayasa'ya ve ilgili yasalara birer hüküm koyarak özel hukuk sözleşmesine olanak sağlan- masıyla çözülebilecek kadar basit bir sorun değildir. Bununla bağlantılı bir başka sorun, özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülen hiz- metlerde, devletin kullandığı kimi kamusal yetkilerin niteliğiyle ilgili- dir. Üçüncü önemli sorun ise, özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülen hizmetlerin niteliğinde ortaya çıkan değişikliklerle ya da bir başka deyişle özel hukuk sözleşmesiy- le görülen kamu hizmetlerinde kamu

hizmeti ilkelerinin geçerliliğini sür- dürüp sürdürmediği sorusu ile ilgi- lidir. Aşağıda, idare hukuku doktrini açısından büyük önem taşıyan bu üç nokta üzerinde durulacaktır.

Kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördü- rülmesi konusunda ortaya çıkan ilk sorun, bütün kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin, özel hukuka tabi sözleşmelerle gerçek- leştirilip gerçekleştirilemeyeceği ko- nusudur. Sorunu bir başka biçimde ortaya koymak gerekirse, bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmesi kullanılarak özelleştirilebilmesi için yasama organının bu doğrultuda bir yasa yapmasının yeterli olup olmadı- ğıdır. Bilindiği üzere, idare hukuku literatüründe, özel kişilere özel hukuk sözleşmesiyle gördürülebilecek kamu hizmetlerinde, ilke olarak, hizmetin teknolojik özelliklerinin çpiyasa ben- zerip bir yapılanmaya olanak tanıması ve çkamu gücü ayrıcalıklarıp kullanıl- maması gerektiği kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, çpiyasa benzerip bir yapılanmanın mümkün olmadığı, do- ğal tekel niteliğindeki kamu hizmetle- rinde özel hukuk sözleşmesi yöntemi kullanılamaz. Bunun en önemli ne- deni, Anayasa'nın çözel mülkiyetp ve çözel girişimp özgürlüklerine ilişkin hükümleridir. Anayasa'ya göre, bütün yurttaşlar özel mülkiyet ve girişim özgürlüğüne sahiptir ve bu hak açı- sından herkes eşittir. Bu hakların kı- sıtlanabilmesi ancak kamu yararı ge- rekçesiyle ve kamu hizmeti alanında mümkündür. Bu hakların belirli bir çözel kişip lehine kısıtlanabilmesi ise mümkün değildir. Oysa doğal tekel niteliğindeki hizmetlerin özel kişilere gördürülmesinde, sektöre giriş-çıkış- ların denetim altına alınarak girişim özgürlüğünün kısıtlanması (bazı durumlarda özel şirkete çtekel kur- ma hakkıp da tanınabilmektedir) ve özel mülkiyet hakkı sınırlanarak özel şirket lehine çkamulaştırmap yapma yetkisi tanınması gibi özellikler, bu hizmetlerin çpiyasa benzerip bir işleyişle yerine getirilmesine olanak tanımamaktadır. Bu tür kamusal yetkilerin, kamu hizmeti kapsamında

olmayan hizmetler ya da özel kişilere özel hukuk sözleşmesiyle gördürülen kamu hizmetleri alanında kullanılma- sı ise kamu gücü ayrıcalıklarının ve yetkilerinin kamu yararı amacı dışın- da kullanımı anlamına gelecektir ki, bu da devletin meşruiyet temeli ile çelişecek ve eşitlik ilkesinin ihlaline yol açacaktır. Böylesi bir durumun, Anayasa'nın dayandığı temel ilkelerle bağdaşmayacağı açıktır.

Soruna, hizmetin çdoğal tekelp özelliği açısından bakıldığında da aynı sonuca varılmaktadır. Yasama organının çıkartacağı bir yasa ile hiz- metin çdoğal tekelp niteliğini ortadan kaldırabilmesi mümkün olmadığına göre, çıkartılacak yasanın, hizmetin doğal tekel niteliğini göz önüne al- ması zorunludur. Zira bu, çeşyanın tabiatı gereğidirp. Nasıl ki, yasama organının çıkartacağı bir yasa ile çyer çekimi kanunupnu ortadan kaldırma- sı mümkün olmadığı gibi, doğal tekel niteliğindeki bir sektörün bu özelli- ğini yasa yaparak ortadan kaldırması da mümkün değildir. Bunun için, bir yasa çıkartılması yeterli olamamakta, elektrik hizmetinin doğal tekel özelli- ğine son verecek bir teknolojik buluşa gereksinim bulunmaktadır.

Sonuç olarak, doğal tekel niteliğinde- ki hizmetler, çniteliği gereğip kamu hizmetidirler ve yasama organının bu hizmetleri kamu hizmeti sta- tüsünün dışına çıkartması da, özel kişilere özel hukuka tabi sözleş- melerle gördürebilmesi de olanaklı olmamalıdır. Bir başka deyişle, çözel hukuk sözleşmesip yoluyla özelleş- tirmenin yasada öngörülmüş olması, bu yöntemin kullanılabilmesi için yeterli görülemez. Kanımızca, bu önemli bir noktadır. Zira doğal tekel niteliğindeki hizmetlerin özel kişilere özel hukuka tabi sözleşmelerle gör- dürülmesi durumunda, kamu gücü ayrıcalıklarının ve yetkilerinin ancak kamu yararı amacıyla kullanılabilece- ğine ilişkin ilke açısından sorunlu bir durum ortaya çıkmaktadır.

Buna karşılık çdoğal tekelp niteliğin- deki hizmetlerin özel hukuka tabi söz- leşmelerle gördürülmesi durumunda

da hizmetin görülmesi yetkisinin ve- rildiği özel kişiye bazı çkamu gücüne özgü ayrıcalıklarp tanınabileceği ve kamu hukukunun yalnızca bu kamu gücü ayrıcalıklarıyla sınırlı olarak uygulanabileceğini savunan görüşler de ileri sürülebilmektedir. Öncelikle burada sermaye kesiminin iç tutarlılı- ğı bulunmayan bir talepte bulunduğu görülmektedir. Bir yandan bazı kamu gücüne özgü ayrıcalıklar (tekel kur- ma, kamulaştırma, yaptırım uygulama vb.) talebinde bulunulurken, diğer yandan da özel hukuka tabi olma is- teğinde bulunulması açıkça çelişiktir. Üstelik bu çelişkinin üstesinden, yarı kamusal yarı özel hukuktan oluşan bir hukuksal düzenleme kombinasyonu ile gelinmesinin talep edildiği görül- mektedir. Böylece şirketler ihtiyaç duyduklarında özel hukuka, ihtiyaç duyduklarında da kamu hukukuna tabi olabileceklerdir. Bunun, hiz- metin hukuksal statüsü açısından şirketler lehine ve yurttaşlar aleyhi- ne bir çifte standart yarattığı açıktır. Böyle bir yaklaşımın hukuk mantı- ğıyla da, Anayasa'nın eşitlik ilkesiyle de uyumlu olmadığı açıktır. Diğer yandan, kamu hizmetinin görülmesi için özel kişiyle yapılan sözleşmenin özel hukuka tabi olması durumun- da da, devletin, çtazminat ödemek koşuluylap sözleşmeyi iptal etme, sözleşmenin şartlarında değişikliğe gitme vb. yetkilerinin bulunduğuna ilişkin bir görüş de savunulmaktadır. Ancak, bu sav hem çözel hukuk söz- leşmesip ile çidari sözleşmep arasın- daki farkları gözardı etmekte, hem de devletin ödeyeceği tazminatı önemsiz gibi göstermektedir. Oysa çidari söz- leşmep yapılması durumunda, devlet sözleşmenin şartlarında değişikliğe gitmek ve sözleşmeyi iptal etmek konusunda daha geniş bir serbestiye sahip olacaktır.

Buraya kadar ortaya konan sorunlar, bu tür hizmetlerin özel kişilere gör- dürülmesi durumunda ilgili kamu idaresinin şirket üzerinde uygula- yacağı gözetim ve denetim yetkisinin dayandığı anayasal ilkeler açısından da önemlidir. Zira bazı hukukçular, devletin bu yetkilerinin, Anayasa'nın,

devlete piyasalarda tekelleşmenin önlenmesi ve rekabetin korunması görevini yükleyen 167. maddesine ve tüketicilerin korunması görevini yükleyen 172. maddesine dayandı- rılmasını savunmaktadır. Gerçekte, bu değerlendirme, asıl olarak doğal tekel niteliğindeki hizmetlerin kamu hizmeti olmaktan çıkartılarak piyasa faaliyeti statüsüne kavuşturulabilece- ği varsayımına dayanmaktadır. Buna karşılık, çdoğal tekelp niteliğindeki hizmetlerin görülmesinde kamu gücü ayrıcalıkları kullanılmakta ve girişim özgürlüğü kısıtlanmaktadır. Kamu gücü ayrıcalıklarının kullanılması ve girişim özgürlüğünün kısıtlanması Anayasa gereğince, yalnızca çkamu yararıp gerekçesiyle, bir başka deyişle kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla söz konusu olabilmektedir. Oysa doğal tekel niteliğindeki bir hizmetin kamu hizmeti statüsü ye- rine piyasa faaliyeti statüsüne kavuş- turulması durumunda, sektöre giriş çıkışların denetim altına alınması, kamulaştırma, yaptırım uygulama gibi kamu gücüne özgü yetki ve ay- rıcalıklar ile fiyat ve kalite kontrolü gibi yaptırımların dayandırılabilece- ği bir anayasal ilke bulunmamaktadır. Dolayısıyla, devletin bu hizmetlerin gerçek sorumlusu olması ve özel ki- şilere gördürme durumunda gözetim ve denetim yetkisine sahip olması, bu hizmetlerin kamu hizmeti statüsün- de olmasının sonucudur. Bir başka deyişle, doğal tekel niteliğindeki hiz- metlerin özel kişilere gördürülmesi durumunda, ilgili kamu idaresinin uyguladığı denetim, gözetim ve dü- zenleme faaliyetleri Anayasa'nın 167. ve 172. maddesine değil, özel girişim ve mülkiyet haklarının kısıtlanma koşullarına ilişkin 46. ve 48. madde- lerine dayandırılmalıdır. Zira anayasa maddelerinin gerekçelerinde de, özel mülkiyet ve girişim haklarının, ancak çkamu yararıp gerekçesiyle kısıtlana- bileceği ortaya konmaktadır. Bu du- rumda, Anayasa tarafından güvenceye kavuşturulan özel mülkiyet ve girişim haklarının kısıtlanmasının, hizmet- lerin teknolojik özellikleri nedeniyle kaçınılmaz olduğu doğal tekel niteliğindeki hizmetlerde kullanılan bu tür kamusal yetkiler, hizmetin çkamu hizmetip niteliğinden ayrılamaz. Do- layısı ile bu türde hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi durumunda, devletin hizmeti yerine getiren özel şirket üzerinde uygulayacağı gözetim ve denetim faaliyetleri de, devletin pi- yasaları düzenlemeye ilişkin yetkileri (kolluk) çerçevesinde değil, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördü- rülmesi durumu (kamu hizmeti) çerçevesinde ele alınmalıdır.

Bu makale kapsamında değinilmesi gereken bir başka nokta, özel kişile- re gördürülen hizmetlerde, hizmetin asıl sorumlusu olan kamu idaresi ile hizmetin yerine getirilmesi görevinin devredildiği özel kişi arasında imzala- nan sözleşmenin çözel hukukp kapsa- mında olması durumunda, hizmetin niteliğinde ortaya çıkacak farklılıklar konusudur. Bir kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi için yapılan sözleşmelerin özel hukuka tabi kılın- ması durumunda ortaya çıkabilecek en temel sorun, devletin artık şirkete karşı üstün konumda bulunmaması olacaktır. Bunun sonuçları arasında, devletin tek yanlı fesih, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma, fiyat kont- rolü gibi yetkilerinin bulunmayacak olması gelmektedir. Diğer yandan, bu tür özel hukuk sözleşmeleri artık, iptal davalarına konu olamayacak, bu da gerek hizmetten yararlananlar, ge- rekse hizmetin sorumlusu olan idare açısından, hizmetin görülüş koşul ve yöntemlerinde değişikliğe gitme ola- nağını sınırlayacaktır. Dolayısıyla özel kişilere özel hukuka dayalı sözleşme- lerle gördürülen kamu hizmetlerinde, devlete, hizmetlerin sosyal devlet an- layışı doğrultusunda yürütülmesi için verilen kimi yetkilerin ortadan kalk- ması durumu doğmakta; bazı kamu hizmeti ilkelerinin uygulanamadığı bir hukuksal durum yaratılmaktadır. (Nitekim bu durumun yol açtığı so- runlar Sayıştay'ın 2004 tarihli Enerji Raporu'nda açıkça ortaya konmuştur. Bir kez devletle bir özel hukuk sözleş- mesi yapan bir şirket, bu sözleşmeye dayanarak çok önemli mali ayrıcalık- lar elde edebilmekte, bu ayrıcalıkların

ortadan kaldırılabilmesi için büyük tazminat talepleri ileri sürebilmekte ve kamu milyar dolarlık tazminatlarla karşı karşıya kalabilmektedir.)

Bu durumda, özel kişilere özel hukuka tabi sözleşmelerle gördürülen kamu hizmetlerinde, ilgili kamu idaresi şirket üzerinde çkolluk denetimipni aşan bir gözetim ve denetim yetkisi kullanacak; ancak hizmetin sosyal devlet ilkelerine uygun bir şekilde gerçekleştirilebilmesi için gerekli kamusal yetkiler önemli ölçüde orta- dan kalkmış olacaktır. Dolayısıyla bu şekilde görülen kamu hizmetlerinde, hizmetin çkamusalp boyutu, yalnızca düzenli, sürekli ve belirli standartlara uygun bir hizmet üretiminin güven- ceye alınmasıyla sınırlı kalmaktadır. Dolayısıyla, bazı hukukçuların ileri sürdüklerinin tersine, özel hukuk sözleşmesiyle özelleştirilen kamu hizmetlerinde çkamu hizmeti ilke- leripnin en önemlilerinin uygulana- maması durumu ortaya çıkmaktadır. Kanımızca, bu durum, kamu hiz- metlerinin özel kişilere çözel hukuk sözleşmelerip yoluyla gördürülebil- mesine olanak tanıyan yaklaşımın, kamu hizmetlerinin sosyal devlet anlayışı çerçevesinde üretilmesine son vererek, kamu hizmetlerinin çsosyalp boyutunu ortadan kaldırma amacından kaynaklanmaktadır.

Sonuç olarak, elektrik hizmetinin özelleştirilmesinde özel hukuk söz- leşmesi yönteminin kullanılması önemli sakıncalara yol açmaktadır. Bu sakıncalar da, asıl olarak, hizme- tin doğal tekel niteliğinde olmasından kaynaklanmaktadır. Hizmetin doğal tekel niteliğinin ortadan kaldırılması mümkün olmadığına göre, hizmetin özelleştirilmesinde özel hukuk söz- leşmesi yönteminin kullanılması da mümkün olmamalıdır. Kanımızca, sorunun muhtemel çözümü, yargı- nın, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi için yapılan sözleşme- lerde, kamu gücüne özgü yetki ve ay- rıcalıkların kullanılması durumunda, sözleşmenin çimtiyaz sözleşmesip niteliğinde olduğuna hükmetmeye devam etmesi ve ona göre karar al- masından geçmektedir.