BİLGİSAYAR PROĞRAMLARININ YASAL JORUMA ALTINA ALINMASINA İLİŞKİN ÖNERİLER

BİLGİSAY AR PROGRAMLARININ Y ASAL KORUMA ALTINA ALINMASINA LİŞKİN ÖÖNERİLER

Türkiye Yazılım Haklarını Koruma Birliği (TYHKB) adı altında toplanan bir bölüm yazılımcı, 21 Nisan, 1992 tarihinde

Bilgisayar Programlarının Yasal Koruma Altına Alınmasına ilişkin Önerilerde bulunmuştur.

Tartıştığımız "Yazılım" konusu ile doğrudan ilgili olduğu için yayınladıkları önerileri olduğu gibi sunmaktayız.

GENEL

Bu metin, T.C Kültür Bakanlığınca hazırlanmakta olan, Fikir ve Sanat

Eserleri Kanunu değişikliklerinde dikkate alınması için, Türkiye Yazılım

Haklarını Koruma Birliği tarafından hazırlanmıştır. Söz konusu Birlik,

Türkiye'de varolan yaygın yazılım korsanlığı ve korsan kullanımın önlenmesi için, bilgisayar kullanıcılarının, Kamu kesimi, özel firma, üniversite, bilgi işlem yöneticilerine yönelik bir kampanya ile, eğitilmesi, uyarılması ve bilgilendirilmesi amacı ile yazılım ithalatı, dağıtıcılığı ve yerli yazılım geliştiriciliği yapan firmalar tarafından oluşturulmuştur. Söz konusu bir araya gelişin yegane amacı, her ne kadar korsanlığa karşı bir kampanyanın yürütülmesi olsa da, yazılımcıları temsil eden ve resmi tüzel kişiliği olan bir meslek birliğinin olmaması nedeniyle, kanunda bilgisayar programlarının korunmasına ilişkin bu öneriler birlik tarafından hazırlanmıştır.

Bu metinde yeralan öneriler, bilgisayar programlarının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu altında koruma altına alınması ve bu konudaki uluslararası pratik ile uyumluluğun sağlanması yönündedir.

Uluslararası pratiğin, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na uyarlanmasında, AT ülkelerindeki uygulamanın esas alınmasi önerilmiştir. Ancak öneriler AT ülkelerindeki şu anda yürürlükte bulunan uygulamalar değil, Ocak 1993'de yürürlüğe girecekler gözönüne alınarak önerilmiştir. Şu anda geçerli olan uygulamaları örnek almak, Türkiye'de yeni olan kanuni bir düzenlemeyi birkaç ay sonra demode ve AT ile uyumsuz hale getirecektir.

BİLGİSAY AR PROGRAMLARI Y ASAL OLARAK KORUNUY OR MU?

BİLGİSAYAR PROGRAMLARININ, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında olup olmadığı, korunup korunmadığı, hala tartışılmaktadır. Bu tartışma bu ko nunun yanlış anlaşılmasından ya da yanlış ifade edilmesinden kaynaklanmaktadır.

Bilgisayar Programları bir fikir eseri ve eser türü olarak ise ilim ve edebiyat eseri olarak kabul edildiğinde, Kanun kapsamı içindedir ve Kanunda bu eser türü için yapılan düzenleme ler bilgisayar programı içinde geçerlidir. Tar tışma sanıyoruz, bilgisayar programına özgü olan ve diğer eser türlerinde bulunmayan kimi özelliklerin, kanunda yeterli düzeyde ayrıntı landırılmamış olmasından kaynaklanmaktadır ve bizde bu görüşe katılıyoruz. Ka lunda ol ması gereken ayrıntıların yokluğu, uygulama da korsanlık düzeyinin yüksekliği olarak orta ya çıkmaktadır. Kanunda eğer bilgisayar prog ramları iyi korunmuş olsa idi, hak sahipleri gü nümüze kadar, korsanlığı ya da korsan kullanımı önleyici davaları, kanun hükümleri ne dayanarak açabilirlerdi. Şu ana kadar bilgi sayar programlarında fikri hakların ihlâl edildi ğine dair hiç bir dava ülkemizde açılmamıştır. Açılan birkaç dava "haksız rekabet", "haksız fiil" ya da "ticari markaların ihlâli" gerekçe gös termek suretiyle açılmıştır. Aslında fikri hakla rın ihlâli olan bu durumlar, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun bu konudaki yetersizliği nedeni ile, davaların yukarıda açıklanan ge rekçelerle açılmasına neden olmaktadır.

Bilgisayar Programlarının Fikir ve Sanat Eser leri Kanunu Kapsamında olmadığı görüşü ka nundaki ayrıntı eksikliğini ifade etmek iste mektedir. Söz gelimi, tüm eser türlerine geçer li olan, eser sahipliği, manevi haklar, hukuk ve ceza davaları, sözleşme ve tasarruflar gibi ko nuları kapsayan hükümler elbette bilgisayar programları için kolayca uygulanabilir ve bu anlamda kanun tarafından kapsanmaktadır. Kanundaki ayrıntı eksikliği nedeniyle ortaya çıkan korsan kullanım türlerine örnek olarak şunları verebiliriz.

Kanunun 38'nci maddesi ilim ve edebiyat ürünlerinin şahsi kullanım için sınırlı sayıda çoğaltılmasını serbest bırakmıştır. Bu madde ye dayanılarak, bir nüsha satın alınan bilgisa yar programı çoğaltılarak aynı ofis veya şirket

f%MA 36B E L E K T R İ K £ 44 MÜHENDİSLİĞİ

GENEL PRENSİPLER

içindeki diğer bilgisayarlarda izinsiz olarak kul lanılmaktadır. Oysa bilgisayar programları ge nellikle aynı anda tek bilgisayarda kullanılmak üzere ticari dolaşıma sunulmaktadır.

BİLGİSAY AR PROGRAMLARI ETKİN OLARAK NASIL KORUNUR?

Planlanan kanun değişikliğinde, nasıl bir siste matik izleneceği, ayrıntı düzeyi ve değişikliğin kapsamı konusunda bir fikrimiz olmadığı için, izleyen metinlerde, yurt dışındaki örneklerde dikkate alınarak, bilgisayar programlarının na sıl etkin olarak korunabileceğine ilişkin genel prensipleri açıklamaya çalışacağız. Daha son raki bölümde ise AT ülkeleri tarafından en geç Ocak 1993 tarihinde yürürlüğe sokulması zo runlu "Avrupa Yazılım Yönergesi" (European Softvvare Directive)'nin Türkçe bir açıklaması na, AT ülkelerinin kendi ülkelerinde soruna nasıl baktığını belirtmek için yer vereceğiz. Daha sonra da, kanun sistematiği ve genel yapısının aynı kalacağı ve üzerinde kimi deği şiklikler yapılacağı varsayılarak. Bilgisayar Programlarına ilişkin ayrıntıların kanunda na sıl yer alması gerektiğine ilişkin maddeler üze rinde önerilerimiz yer alacaktır.

T ÜM DÜNY A genelinde, bilgisayar prog ramları üzerindeki fikri mülkiyet hakları nın yasalarca daha güçlü bir şekilde ko runması hususuna giderek artan bir önem ve rilmektedir.

Yazılım endüstrisi; tüm dünyada, üretkenlikle rini artırmaları hususunda diğer sektörlere tek nolojik araçlar sunmaktadır. Bu yüzden yazı lım endüstrisi, ülkelerdeki teknolojik ve ekono mik gelişmeye katkıları ile önemli bir rol oyna maktadır.

Bir ülkedeki yerli yazılım sektörünün gelişme si, yerli yazılımların çoğalmasının, o ülkede etkin bir telif hakları kanununun varlığı ile sağ landığı hususu tecrübe ile sabittir. Bu yüzden telif hakları kanunu ve ilgili düzenlemelerin, bir takım hususları içermesi gerekir. Bilgi sayar programları üzerindeki haklarının kanun hükümlerinde yer almasının yanı sıra, bu hakların pratikte etkin olarak uy gulanmasına ilişkin hükümlerde kanun da bulunmalıdır.

Yazılımlar, Fikir ve Sanat Eserleri Ka nununda, İlim ve Edebiyat Eseri Ola rak Korunmaladır.

Bilgisayar Programları her ne kadar, fikri mülkiyeti koruyan diğer kanunların koruması altına girebilmek için yeterli niteliklere sahip olsa da, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu çatısı ve yapısı itibari ile Bilgisayar Programları nın yasal haklarının korunması için çok daha uygundur. Son on yılın uluslararası eğilimi, Bilgisa yar Programlarının Fikir ve Sanat Eserleri kanunu ya da karşılık ge len kanunun (Telif Hakkı Kanunu) içinde İlim ve Edebiyat Eseri ola rak koruma altına alınması yönün dedir. Bu türden korumanın çeşitli avantajları bulunmaktadır. Belki de bu avantajların en başında, ilim ve Edebiyat eserleri için iyi hazırlanmış ve zamanla uygula ması oturmuş bir yapıda yasal prensiplerin zaten var oluşudur. Bu oturmuşluk yalnızca yerel ka nunlarda değil, Bern Sözleşme sinde de böyledir. Söz konusu sözleşme ona taraf olan ülkelerde karşılıklı olarak uygulanmak üze

Telif haklarının re, İlim ve Edebiyat Eserleri için güçlü iyi ha

uluslararası

zırlanmış hükümler içermektedir. Bunların uy gulanması ile hükümetler, yazılım üreten ve

eğilimlere bu işle uğraşan firmaları yeni yazılım ürünleri geliştirmek ve kullanıma sunmak konusunda uygun olarak teşvik etmiş olacaklardır.

yasal koruma Bunlara ilaveten, telif haklarının uluslararası

altına alınması, eğilimlere uygun olarak yasal koruma altına alınması, Dünya ölçeğinde tvrbiri ile uyumlu

Dünya yasal kuralların oluşmasına katkıda buluna

ölçeğinde

caktır. Bu uyumluluk, yabancı yazılım firmala rının yazılım ürünlerini Türkiye pazarına, ya

birbiriile sal korumalar açısından herhangi bir risk al

uyumlu yasal

madan kolayca getirmelerini sağlayacak ve dolayısı ile ülkedeki ticari ve teknolojik geliş

kuralların meyi özendirecektir. Buna eşit önemde ola rak, yerli yazılım üreticilerinin Türkiye'de ve oluşmasına yurtdışında yazılımların benzer ve uyumlu dü

katkıda

zenlemeler ile korunuyor olmasının getirdiği güvence altında, yeni yazılım ürünlerinin ge

bulunacaktır liştirilmesinin teşvik edilmesi de sağlanmış olacaktır.

Fikir ve Sanat Eserle ri Kanunu, Bilgisayar Programlarının Her hangi Bir Formdaki İfadeleri Korumalıdır. (Fikirler Değil İfadeler Korunmalıdır).

Tipik olarak patent ka nunlarında bulunan ge niş anlamda korumanın tersine, telif hakları ile yapılan koruma doğal olarak daha sınırlıdır. İlim ve edebiyat eseri nin yaratılmasına temel olan fikrin değilde, her hangi bir şekildeki ifa desinin telif hakları ka nunları ila korunması gereği evrensel olarak kabul görmüştür. Bu şu anlama gelmektedir: Bir bilgisayar programının eser sahibi veya haksahibi programın yaratılmasına temel olan fikirleri değil, fikirlerin bilgisayar programı için deki ifadelerinin kopyalanmasını yasal olarak önleyebilir ya da durdurabilir.

Bilgisayar Programlarına ilişkin kanun ve dü zenlemeler bu standartı içermelidir. Bu tür dü zenleme telif haklarını korumakla görevli mah kemelerin ve idari makamların uygulamasına açıklık getirecektir.

246 388 E L E K T R İ K MÜHENDİSLİĞİ

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Özgün Olan Tüm Bilgisayar Programlarını Koru malı ve Kopya Olmayan Herhangi Bir Prog ramı Özgün Olarak Tanımlamalıdır.

Telif haklarına ilişkin kanunlar dünyanın her yerinde özgün olan eserleri korurlar. Bu yüz den kanun bilgisayar programlarını da bu çer çevede algılamalı ve programların korunma altına girebilmesi için başkaca hiç bir kriter dikkate almamalıdır.

Eser Sahipliği Tanımlaması: Bir Bilgisayar Programının Yaratıcısı, O'nun Eser Sahibi dir. Tanım Aşağıdakilerlnl de İçermelidir.

A. Genel kural olarak, bir bilgisayar programı nın sahibi, onu yaratan tüzel ve gerçek kişiler olmalıdır.

B. Bir bilgisayar programı, bir işveren tarafın dan istihdam edilen çalışanlarca görevleri so nucu yaratılmış ise, programın sahibi işveren olmalıdır.

C. Bir bilgisayar programı, istihdam dışında bir sözleşme ile bir kişi veya bir grup insan ta rafından yapılmış ise ve sözleşmede aksine bir hüküm yok ise, bilgisayar programının sa hibi o kişi ya da grup olmalıdır.

Eser Sahibinin Hakları: Bir Bilgisayar prog ramının sahibi kanunla sağlanan manevi haklara ilaveten aşağıdaki mali haklara sa hip olmalıdır.

A. Bir Bilgisayar programının, kaynak kodu veya derlenmiş nesne kodu da dahil olmak üzere, herhangi bir formda, her hangi bir yolla ve tümünün veya bir parçasının çoğaltılması,

B. Programın, uyarlanması (Adaptasyonu), değiştirilmesi (Alteration) veya tadilatı (Modifi cation) veya programı temel olan türev eser lerin yaratılması,

C. Bir bilgisayar dilinden başka bir bilgisayar diline veya bir insan dilinden diğerine dahil ol mak üzere bir bilgisayar programının tercüme si,

D. Satış, lisanslama, kiralama yolu da dahil ol mak üzere bilgisayar programının yayımı, (programın kiralanması dışında bir nüsha programın satışının kontrol hakkı o nüshanın ilk satış ile birlikte, hak sahibi ya da vekilinden gider.)

Eser Sahibinin Haklarına Getirilen Kısıtla malar: Kanun, programın nüshalarını satın alan kişiye, o programı kullanabilmesi için, eser sahibi ya da hak sahibinin münhasır haklarına belli sınırlamalar getirmelidir.

Yazılım korsanlığına karşı korunmak için, eser sahibinin haklarına getirilecek sınırlamalar çok iyi tanımlanmalıdır. Aksi aide, bu sınırlamalar karışıklık doğurur ve yazılımların korunmasını zaafiyete uğratır. ABD Japonya ve Avru pa'daki telif hakları kanunları, bir adet yedekle me nüshasına ve programın kullanıcısı tarafın dan o programı kullanabilmek için çoğaltılma sına istisna getirmişlerdir. Fakat bu istisna, "şahsi kullanım" için daha çok sayıda dahili ço ğaltmaya müsaade etmemektedir.

İkinci İhlâller: Kanun, hukuka aykırı olarak çoğaltılan nüshaların, ithalatını, kullanımını veya yayımını ihlâl saymalıdır.

Yazılım korsanlığının zararlı bir türü de, kişile rin çok sayıda yasadışı program çoğaltarak, bu nüshaları ticari dolaşıma koymasıdır. Bu türden bir korsanlığa karşı başarılı bir şekilde mücadele edebilmek için, Kanun, programın satın alınarak kullanıldığı yerde kopyalarının alınmasını engellemesinin yanısıra, bu kopya ların ithalatı, kullanımı veya yayımını da ihlâl saymalıdır. Böyle hükümlerin olmaması halin de, ne devlet ne de hak sahipleri, yasadışı olan bu kârlı ticarete son veremeyeceklerdir.

Koruma Süresi: Kanun, bilgisayar prog ramlarındaki koruma süresini, Bern Sözleş mesi'nin İlim ve edebiyat eserleri için ön gördüğü şartlara uygun olarak düzenleme lidir. (Eser sahibinin yaşam süresi ve İlave 50 yıl).

Ülkelerin bilgisayar programlarını aynı şartlar la koruyor olmaları giderek artan bir önem ka zanmaktadır. Ülkelerarası ticaretin giderek yo ğunlaştığı düşünülürse, birbiri ile uyuşmayan şartların bulunduğu koruma ortamları ülkeler arası yazılım ticaretini azaltabileceği gibi, koru ma süresinin düşük olduğu bir ülkede yazılım geliştirme heveslerini engeller. Daha düşük koruma süresi ülkedeki ekonomik ve teknolojik gelişmenin teşvik edilmemesi anlamına gel mektedir.

Bilgisayar programlarının tescil edildiği durum larda, yabancı eser sahiplerinin eserlerinin ka nunun koruması altına alınması tescil şartına bağlanmamalıdır.

Bern Sözleşmesi, yabancı eserlerin sözleş meye taraf olan diğer ülkelerde, telif hakların dan istifade ve bunları kullanma keyfiyetinin hiç bir formaliteye tabi olmayacağını belirt mektedir. Bu yüzden sözleşmeye taraf ülke ler, yabancı bir eserin o ülkedeki fikri haklar dan yararlandırılmalarını bir takım ön şartlara bağlayamazlar.

Bu görüş, Bern sözleşmesine 1988'de imza atan ABD tarafından da paylaşılmaktadır. ABD telif hakları kanunu Amerikalı eser sahip lerinin eserlerini, telif haklarındar yararlandır mak için tescile devam etmektedir. Fakat bu tescil, Bern sözleşmesine taraf olmuş diğer ül ke kaynaklı eserlere ABD'de uygulanmamak tadır. Bunun anlamı, Bern sözleşmesine taraf olmuş bir ülkede geliştirilmiş bir yazılım tescil gerektirmeden korunurken, söz konusu sözleşmeye taraf olmayan bir ülkede geliştirilmiş bir yazılım için bu şartlı statü uygulanmaz.

Bern Sözleşmesine taraf olan bir çok ül ke, yabancı eserlere tescil zorunluluğu getirilmesinin, bilgisayar programı sahip leri açısından bir çok zorluğa neden ola cağını kabul etmişlerdir. Bu türden zo runluluklar firmaların yabancı kanunlara hakim olma ve alışkın olmadıkları mev zuatlara uyma gereğini ortaya çıkaracaktır.

Diğer Y asal Hükümlerin Uygulanması: Ka nun, bilgisayar programlarını koruyan diğer kanunların uygulanmasını engellememelidir. Her ne kadar telif hakları kanunları, bilgisayar programlarının en önemli şekillerini koruyor olsa da, programları belli durumlarda koruyan örneğin patent kanunu gibi, bilgisayar prog ramlarının diğer yasal koruma biçimlerini za yıflatmamaiıdır.

Y AZILIMLAR ÜZERİNDEKİ FİKRİ HAKLARIN UY GULANMASI

Etkin bir kanun, eser sahibinin haklarını kağıt üzerinde koruması gerektiği gibi pratikte de korumalıdır. Bu, kanunun ihlâllere karşı hızlı ve pahalı olmayan usuller içermesi ile müm kün olabilir.

Korsanlığın Soruşturulmasında Delillerin Korunması

Bütün dünyadaki çeşitli tecrübeler göstermiştir ki yazılım korsanlığı alt düzeylere indirilmek

isteniyorsa, etkin arama ve tespit uygulamala rın varlığı mutlaka gereklidir. Yazılımların kor san nüshaları çok kolay ve çabukça imha edi lebilmektedir. Gerçekten, Avrupa'da yaşanan tecrübeler göstermiştir ki, korsan kopya imal edenler, önceden bildirim yapılarak yerinde tesbite tabi tutulurlarsa, korsan nüshaları im ha etmek için hiç tereddüt etmemektedirler. Bu yüzden, Avrupa'da bir çok ülke devletleri ve mahkemeleri, davalıya önceden bildirim yapmadan tesbit yapabilmek için kanunlarını bu hükümlerle donatmışlardır. Etkin Kanun Uygulaması İçin Bildirimsiz Y erinde Tespitlerin Gerekliliği: Fikiri hakların etkin biçimde korunması davalı ya önceden bildirimde bulunmaksızın, arama yapılabilmesine bağlıdır. Böyle bir imkan ol madan, hak sahipleri, yazılım korsanlığının yegane, kabul edilebilir ve kesin hukuki kanıt larını kaybedeceklerdir. Gerçekte, yazılım kor sanlığını önlemede en zor iş, korsanlığın ka nıtlanmasıdır. Bir bilgisayar operatörü bilgisa yardaki korsan bir nüshayı bir kaç saniye için de kolayca silebilir. Bu, bir kelimelik bir komutun ya da bir kaç harfin klavyeden yazıl ması ile basitçe yapılabilir. Sonuç olarak, da valıya çok kısa süre önceden bildirilse bile,

248 388 E L E K T R İ K MÜHENDİSLİĞİ

davalı yasadışı nüshaları imha edebilir. Bun dan sonra yapacakları, yerinde tesbiti yürü tenlerin sahneden çekilmelerinden sonra, ya sadışı nüshaları tekrar bilgisayarlarına yükle mek olacaktır.

Maalesef, Dünyanın çeşitli yerlerindeki tecrü beler, bu risklerin nazari olmaktan öte bir şey olduğunu göstermektedir. Fransa ve halya'da yapılan kimi korsan kopya aramalarında ve özellikle iyi tanınmış ve büyük firmalarda, bir odadaki bilgisayarlarda, bilirkişi ve mahkeme ce atanmış memurlarca arama yapılırken, di ğer odada bulunan bilgisayarlardaki korsan kopyaların davalının elemanları tarafından im ha edildiği, dava sırasında davalının eleman larının beyanları üzerine anlaşılmıştır. Yakın zamanda AT ülkelerinin birinde yaşanan diğer bir tecrübe ise, Bir mahkeme memurunun, da valıya yapılacak aramayı önceden yetkisiz olarak davalıya bildirmesi sonucu, davalının 100 bilgisayardaki korsan yazılımları imha ederek kanıtları yoketmesidir.

Tüm bunlar göstermektedir ki, davalıya önce den bildirim yapılması halinde, ihlâlleri kanıtla yacak her şey yok edilecektir. Aramaya muha tap olan davalı şirketin yöneticileri, çalıştırdık ları elemanlara, nüshaları silmememeleri yö nünde talimat verselerde, yasadışı çoğaltılmış nüshaları bu şirketin bünyesine getirmekten ya da orda çoğaltmaktan sorumlu olan ele manlar kendilerini kişisel ceza almaktan kur tarmak için bu talimatları dinlemeyecek ve nüshaları imha edeceklerdir. Nüshaların silin mesi ise, ihlâli kanıtlayacak yegane delilin im hası demektir.

Birçok AT ülkesinde, önceden bildirimsiz ye rinde tesbrtlere imkan veren düzenlemeler mevcuttur, örneğin Fransa Telif Hakları Kanu nu bu türden bir uygulama için örnek alınabi lecek hükümlere sahiptir. Fransız kanununun 50'nci maddesi;

Yazılım hakkında, ihtiyati tedbir, ilk derece mahkemesine bakan yargıcın, talep üzerine verdiği emir artında gerçekleştirilir. Yargıç, uy gun gördüğü durumda el koymaya karar verir.

İcra memuru veya polis komiseri, davacının belirlediği bilirkişiye yardımcı olabilir.

İhtiyati tedbirin icrasından itibaren 15 gün içinde asıl davanın açılmaması halinde ihtiyati tedbir batıl ve hükümsüz kalır.

İlave olarak, hukuken korunan yazılımın sa hibi veya mirasçılarının talebi üzerine, polis komiserlerinden, yasadışı yazılıma delil tespi ti maksadı ile el konulmasını isteyebilir. Delil tespiti maksadı ile el koyma kopyanın maddi biçimi üzerinde uygulanır.

Fransa'da 1989 yılında 4, 1990'da ise 6 ye rinde tesbit gerçekleştirmiştir. Diğer AT ülke lerinde ise, bilgisayar programlarını hak sa hipleri yerinde tesbit kararı çıkartmışlardır. 1989'da İtalya 15, İspanya'da 11, 1990'da İn giltere 5, 1991'de Portekiz'de 1, Hollanda'da 1 yerinde tesbit uygulanmıştır.

Dünyanın diğer yerlerindeki ülkelerde de aynı uygulamalar yapılmaktadır. Örneğin Taivvan, Singapur, Hong Kong, Kore ve Malezya, ön ceden bildirimsiz yerinde tesbit hükümleri ile donatılmış kanunlara sahiptir. ABD'de ise uy gulanan yerinde tesbit sayısı 80'dir. Avru pa'da ve Dünyanın diğer yerlerinde, sözkonu su tesbitler, yazılımları satın almak yerine, yasadışı çoğaltarak kullanan organize suç ör gütlerinden, büyük firmalara kadar değişen aralıktaki tüm gerçek ve tüzel kişilere yapıl maktadır.

Fikri Haklara İlişkin Davalar: Kanun, hak sahipliliğin ispatı konusunda, aksi iddia edil mediği sürece, davacının yemin tahtında ver diği beyanı yeterli görmelidir. Davanın daha hızlı ve daha verimli biçimde yürütülmesi ve sonuçlandırılması pratik düzeyde çok önemli dir. Bunu sağlamanın etkin yollarından birisi de, davalı tarafından aksi iddia edilmedikçe, davacının yeminli beyanını eser sahipliği ko nusunda yeterli görmektir. Bu davanın sonra ki aşamasına daha hızlı geçilmesi ve davala rının verimli ve maliyetlerinin düşük şekilde sonuçlandırılmasını sağlayacaktır.

Dava Açıldığı Anda Delillerin Sunulmuş Olması Halinde; Davacının hak sahibi oldu ğunun ispatına ilişkin delilleri dava dilekçesi ile birlikte mahkemeye sunması durumunda, ispat külfeti davalıya dönmelidir. Hak sahipli ğinin ispatı hususunda delillerin dava dilekçe si ile birlikte sunulması, davalı tarafın bu hu susta elinde yeterli bir gerekçe olmaksızın iti raz edebilmesini önler ve bu suretle dava da ha hızlı ve etkin biçimde sonuçlandırılır.

İhtiyati Tedbirler: Yazılım korsanlığının tes piti üzerine telif hakkı sahibinin başvurusuyla yapılacak duruşma sonucunda, davacının

esas davayı kazanması muhtemel görülürse açılacak esas davanın sonuna kadar geçerli olmak üzere vaki ihlâllerin durdurulması husu sunda ihtiyati tedbir kararı verilmelidir. Yazı lımların eser sahiplerinin haklarını etkin biçim de kullanabilmeleri için çabuk ve etkili sonuç verebilecek ihtiyatı önlemlere ihtiyacı vardır. Bu tür önlemlerin yokluğu, uzunca sürecek davalar, korsan kullanımın yayılmasını önle mek isteyen hak sahiplerinin etkin biçimde mücadele edebilmesini önler. Öte yandan, ih tiyati tedbir, davacının işyeri ve müştemilatın da kullandığı bilgisayar programlarının yasal (izinli) olup olmadığının tespitinde en etkin yoldur. Davalı, bilgisayar programlarını izinli olarak kullanıyor ise, bu tür bir duruşma sonu cunda haklı olduğu anlaşılacak ve kullanıma devam edecektir. Kullanım izinsiz ise, eser sahibi veya hak sahibinin haklarının ko runması doğrultusunda esas davanın sonuna kadar geçerli olmak üzere yazı lımın üzerindeki kullanım hakkı tümüyle yasaklanacaktır.

Hukuki Tedbirler: Kanun, ihlâllerini ön lemek amacı ile, yasadışı nüshalara ve çoğaltmada kullanılan diğer donanıma el koyma, tazminat, para cezası, ihtiyati tedbir yoluyla tecavüzün men'i dahil ol ~"~ mak üzere gibi etkin düzenlemeler getirmeli dir. Kanun, yazılım korsanlığını, ihlâllere karşı öngörülen tedbirlerin etkin olması halinde ön leyebilir. En azından dava süresince ihlâlde kullanılan donanımın başlangıçta işletmesinin men'ine ve sonunda müsaderesine (imhası na) karar vermesi gerekir. Ek olarak, mali ka yıp halinde tazminat ve para cezasına ilişkin hükümlerde öngörülmelidir, örnek olarak Tai vvan'da korsan kullanım halinde yazılımın pe rakende sauş fiyatının 500 katı tutarında bir para cezası uygulanmaktadır.

Cezai Tedbirler: Kanun korsanlığın kasıtlı olarak ve ticari veya kuruluşların iç telaplerini karşılamak amacı ile yapılması halinde, cezai hükümlerde içermelidir.

Fikri haklar konusu özel hukuku ilgilendirmek le birlikte, tüm dünyada telif hakları kanunla rında bazı durumlarda cezai tedbirlerde öngö rülmüştür. Örnek olarak Singapur'da her bir ihlâl için beş yıla kadar hapis cezası öngörül müştür.

AY RUPA Y AZILIM Y ÖNERGESİ

A VRUPA TOPLULUĞUNA üye devletler de, bilgisayar programlarının yasal koru ması şu anda ülkeden ülkeye değişiklik göstermektedir. Kimi ülkelerde ki buna örnek olarak Portekiz ve Yunanistan gösterilebilir, net ve açıkça korunmamaktadır. Bazılarında ise koruma özellikle bilgisayar programları için var olsada, kimi ülkede bir kaç kanun hükmü ile yetersiz bir ayrıntı düzeyinde, kimi ülkede ise daha kapsamlı olarak korunmaktadır, bun lara örnek olarak Almanya ve Fransa örnek verilebilir.

AT organizasyonu buradan hareketle, tüm üye ülkelerde aynı standartta bir koruma sağ lamak amacı ile Avrupa Yazılım Yönergesi adı artında bir belgeyi hazırlayarak kabul et miştir. Bu yönerge ile tüm üye devletler bilgi sayar programlarını aynı kapsam ve ayrıntı düzeyi ile koruyacaklardır. Üye devletler yö nerge içeriği hükümlerini, kendi telif hakları kanunlarına Ocak 1993'de yürürlüğe girecek şekilde yerleştirmek zorundadırlar.

Bu amaçla hemen hemen tüm üye devletler yönerge doğrultusunda yaptıkları kanun deği şikliği tasarılarını kendi ulusal meclislerine sevketmişlerdir. Yönergenin ulusal telif hakkı kanununa nasıl adapte edildiğine örnek olma sı amacı ile bu raporun ekinde, İtalya'da hazır lanan tasarının ingilizce bir kopyası vardır.

Bizlerin önerisi Avrupa Yazılım Yönergesinin kendi Fikir ve Sanat Eserleri Kanunumuz için de uyarlanmasıdır. Türkiye'nin resmi politika lar icabı APye tam üyelik hedefi olduğu dikka te alınırsa, yazılımların yasal koruması konu sunda yönerge ile uyumlu olmak bu politikala ra uygun düşecektir. Ekonomik ve ticari açıdan, Türkiye'de üretilmiş bir yazılım ürünü nün Avrupa'da, Avrupa'da üretilenlerin ise Türkiye'de benzer koruma şartları altında tica ri dolaşıma konulması bu sektörde faaliyet gösteren firmalar için sıkıntı yaratmayacaktır.

Bu yüzden raporun ilerleyen bölümlerinde, önerilen yönergenin Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na nasıl uyarianabileceğine ilişkin, maddeler üzerinde öneriler getirilmiştir.

Söz konusu yönerge bazı hususların nasıl dü zenleneceğini ulusal mevzuatlara bırakmıştır. Ülkemizde var olan, fikir ve sanat eserlerinin işaretlenmesi, bandrol uygulaması, lisans an laşmaları gibi konular ise yönergede hiç yer almamıştır. Bunlara ilişkin öneriler, yönerge

nin uyarlanması bölümünden sonra yer ala caktır.

Yönergenin Türkçe çevirisi, fikir vermesi ama cı ile izleyen bölümde verilmiştir.

BİLGİSAY AR PROGRAMLARININ Y ASAL KORUMASINA İLİŞKİN

KONSEY Y ÖNERGESİ

14 Mayıs 1991 (91/250/AET)

AVRUPA TOPLULUKLARI KONSEYİ

Avrupa Topluluğunu kuran andlaşmayı ve özellikle 100 a maddesini;

Komisyon tarafından sunulan öneriyi,

Avrupa parlamentosu ile ortaklaşa çalışmayı

Ekonomik ve Sosyal kurul görüşlerini gözönünde bulundurarak;

Bilgisayar programlarının, üye devletlerin mevcut mevzuatları tarafından açıkça ko runmaması ve bu tür korumanın olduğu yerlerde ise farklı öz nitelikler arz etmesi;

Bilgisayar programlarının geliştirilmesi, dikkate değer insangücü, teknik ve mali kaynakların yatırımını gerektirmesine rağ men, bilgisayar programları, onları geliştir mek için gereken maliyetin çok cüzi oranın da bir maliyetle ve kolayca çoğaltılabilmesi,

Bilgisayar programlarının, endüstrinin her alanında giderek artan bir önemde rol oyna ması ve bilgisayar program teknolojisinin, Topluluğun endüstriyel gelişimi için temel öneme sahip bir konu olarak dikkate alın ması;

Bilgisayar programlarının yasal koruması hakkında üye devletlerin kanunlarının belli farklılıklar arz etmesi, bilgisayar program larına ilişkin ortak pazarın işlevini doğru dan ve olumsuz şekilde etkilemesi ve bu tür farklılıkların üye devletler bu konuda yeni mevzuatlar çıkardıkça, artabileceği;

Bu türden etkisi olan mevcut farklılıkların ortadan kaldırılması ve ortaya çıkacak yeni lerin önlenmesi ihtiyacı, ortak pazarın işle vini önemli ölçüde etkileyen, çelişmeyen farklılıkların ortadan kalıdırılmasına veya ortaya çıkmasının engellenmesine gerek ol madığı;

Bilgisayar programlarının korunmasına ilişkin Topluluğun yasal esaslarının, önce likle, üye devletlerin bilgisayar programla rını, telif hakları, kanunu altında edebi eser gibi koruyarak uyum göstermeleri, ve sonrasında ise kimin ve neyin korunacağı, belli fiillerin yasaklanması veya izin veril mesi için korunan kişileri güvence altına alan münhasır hakların ve korumanın ne kadar bir süreyle uygulanacağını, oluştur makla sınırlı olması;

Bu yönerge amacı doğrultusunda, "Bilgisa yar Programı" terimi donanıma birleşik olanları da içine almak üzere her biçimdeki tüm programları kapsaması, bu terimin, bir bilgisayar programının geliştirilmesine götüren hazırlık tasarım çalışmasını da ha zırlık çalışmasının doğası icabı sonraki aşamada bilgisayar programı sonucunu do ğurması koşulu ile, kapsaması;

Bir bilgisayar programının özgün (orijinal) bir eser olup olmadığının tespitinde uygu lanacak ölçütler açısından, bilgisayar prog ramının niteliğine ve estetik değerine iliş kin hiç bir test uygulanamayacağı;

Topluluğun, uluslararası standardizasyo nu teşviki konusunu bütünüyle taahhüd et mesi;

Bir bilgisayar programının işlevinin, bir bilgisayar sisteminin diğer bileşenleri ve kullanıcıları ile birlikte çalışması ve iletişi mi olduğu ve bu amaçla, düşünüldüğü işle vi görmesi için mümkün olduğunca yazılım donanım ve kullanıcılar ile çalışması ve di ğer yazılım ve donanımın tüm elemanları na izin vermesi için, mantıksal, uygun ol duğu durumlarda da fiziksel arabağlantı ve etkileşime gerek olduğu;

Donanım ve yazılımın elemanları arasında bu türden bir arabağlantı ve etkileşimi sağ layan program parçalarının genel olarak "Arayüz" olarak bilinmesi;

Bu işlevsel arabağlantı ve etkileşimin genel olarak 'Araişleyebilirlik" olarak bilinmesi, bu türden araişleyebilirliğin, bilginin alış verişi ve alışverişi yapılan bilginin karşılık lı kullanılabilmesi yeteneği olarak tanım lanması;

Bu yönerge altında, Telif hakları kapsa mında korunacak olanın sadece bilgisayar programlarının ifadesi olduğunun ve ara yüzlere temel oluşturanlar da içine alın mak üzere bir porgramm herhangi bir ele

manına temel oluşturan prensip ve fikirle rin korunmayacağının kuşkuya yer vermeye cek şekilde açıklığa kovuşturulması gerekti ği;

Mantık, Algoritma ve Programlama Dilleri, fikir ve prensipleri içeriyor olsa da, söz ko nusu fikir ve prensiplerin bu yönerge altın da, telif haklarının prensipleri uyarınca ko runamayacağı;

Bu tür fikir ve prensiplerin ifadelerinin, uluslararası sözleşmeler ve üye devletlerin mevzuat ve yargı içtihatlarına uygun olarak telif hakları kapsamında korunması;

Bu yönerge amaçları doğrultusunda, "Kira lama" teriminin, bir bilgisayar programının veya bir nüshasının, sınırlı bir süre için, kâr amacı ile, kullanılmasının sağlan ması olarak anlaşılması; bu terimin, bu yönerge kapsamı dışında kalan, halka ödünç vermeyi içine almadığı;

Bir bilgisayar programını hukuki yol lardan edinmiş kimsenin, bu program* kullanması için teknik olarak gerekli çoğaltmaya bilgisayar programının izin vermesi hali, eser sahibinin eseri ni izinsiz olarak çoğaltılmasını önleme konusundaki münhasır hakkına sınır lı bir istisna oluşturmasının gerektiği.

Bunun anlamı, bir nüshası hukuki olarak edinilmiş programın kullanımı için gerekli yükleme, çalıştırma (koşturma) ve hataların düzeltilmesi fiillerinin sözleşme ile yasakla namaması bir bilgisayar programının bir nüshası satıldığında, özel sözleşme hüküm lerinin yokluğu halinde, bu nüshayı hukuki olarak edinen kimse tarafindan düşünüldü ğü amaca uygun olarak programın nüshası nın kullan: Tiı için diğer fiillerin ifa edilebil diği;

Programın telif hakkını ihlâl etmemesi ko şulu ile, bir bilgisayar programını kullan ma hakkına sahip olan kişinin, programın işlevini test etmesi, gözlemlemesi veya etüd etmesi fiillerini ifasının engellenmemesi;

Bir bilgisayar programının nüshası içinde elde edilebilir kılınmış kod biçiminin izinsiz dönüştürülmesi, adaptasyonu, çevirisi veya çoğaltılmasının, eser sahibinin münhasır haklarının ihlâlini teşkil ettiği;

Yinede, bağımsız yaratılmış bir programın diğer programlar ile ara işleyebilirliğinin sağlanması için gerekli bilginin elde edilme

A ^

CO

J l

Bilgisayar sinin, madde 4 (a) ve (b) anlamında, kodun

programlarının

bu tür bir çoğaltımı ve biçiminin çevirisinin zorunlu olduğu durumların var olabilmesi;

Telif Hakkı Sadece bu sınırlı durumlara özgü olmak Kanunları üzere, bir program nüshasını kullanma hak kına sahip olan kişi tarafından veya onun altında adına, çoğaltma ve çeviri yapma fiillerinin

korunuyor

ifasının teamüle uygun ve meşru olduğunun ve bu yüzden haksahibinin iznine gerek ol

olmasının,

madığı şeklinde mütalanm dikkate alınma sı;

uygun olduğu

durumlarda,

Bu istisnanın amacı, farklı imalatçılara ait olanları da içine almak üzere, bir bilgisayar

diğer koruma

sisteminin tüm bileşenleri ile bağlantının mümkün kılınması, böylece birlikte çalışa

biçimlerinin bilmelerinin sağlanması;

uygulanmasına Eser sahibinin münhasır haklarına getirilen

halel

bu istisna, hak sahibinin meşru yararlarına halel getirir veya programdan normal yarar

getirmemesi.. lanma ile çelişir şekilde kullanılmaması;

Edebi ve Sanat eserlerinin korunması hak kında Bern sözleşmesi hükümleri ile uyumlu kalmak için, koruma süresinin, eser sahibi nin yaşamı boyunca ve ölümünü takip eden Ocak ayının birinden itibaren 50 yıl veya eserin anonim veya takma ad'lı olması ha linde, eserin yayınlandığı yılı takip eden Ocak ayının birinden itibaren 50 yıl olması;

Bilgisayar programlarının Telif Hakkı Ka nunları altında korunuyor olmasının, uy gun olduğu durumlarda, diğer koruma bi

çimlerinin uygulanmasına halel getirme mesi; Buna rağmen madde 6'ya veya mad de 5 (2) ve (3)'de sağlanan istisnalara aykı rı her tür sözleşme hükümlerinin batıl ve geçersiz olması;

Eğer önde gelen bir tedarikçi (supplier), bu yönergede tanımlanan araişleyebilirlik için gerekli bilgiyi sağlamayı red ederse, bu yö nerge hükümlerinin, Andlaşmanın 85 ve 86ncı maddeleri altında düzenlenen reka bet kurallarının uygulanmasına halel getir memesi;

Haberleşme sektöründeki arayözlerin ya yınlanması hakkında daha önce yürürlüğe giren Topluluk hukukunun özel icaplarına veya haberleşme ve bilgi teknolojisi alanın daki standartlaştırmaya ilişkin konsey ka rarlarına, bu yönerge hükümlerinin halel getirmemesi:

Yönergede kapsanmayan hususlarda, Ulu sal mevzuatın Bern sözleşmesine uygun ola rak yapılacak kanun değişikliklerine, bu yönergenin etki etmemesi; gerekçeleri ile;

BU YÖNERGE ADAPTE EDİLMİŞTİR

Madde 1

Korumanın Konusu

1. Bu yönergenin hükümlerine uygun ola rak, üye devletler, bilgisayar programları nı, Edebi ve Sanat Eserlerinin korunması hakkında Bern sözleşmesinin anlamı için de, Telif hakları tarafından edebi eser gibi koruyacaktır. Bu yönergenin amacı için, "bilgisayar programları" terimi hazırlık ta sarım çalışmasını da içine alır.

2. Bu yönergeye uygun olarak, koruma bil gisayar programlarının her biçim altındaki ifadesine uygulanacaktır. Aray üz'üne temel oluşturanları da içine almak üzere, bir bil gisayar programının her hangi bir elemanı na temel oluşturan fikir ve prensipler telif haklan tarafından bu yönerge altında ko runmazlar.

3. Bir bilgisayar programı, eser sahibinin kendi fikri yaratımı anlamında özgün ise korunacaktır. Korumaya uygunluğu belirle mek için başka hiç bir ölçüt uygulanmaya caktır.

Madde 2

Bilgisayar Programlan Üzerinde Eser Sahipliği.

252 388 E L E K T R İ K MÜHENDİSLİĞİ

1. Bir bilgisayar programının eser sahibi, programı yaratmış olan gerçek kişi veya ki şiler, veya üye devletin mevzuatının izin ver diği yerlerde, bu mevzuat tarafından hak sahibi olarak belirlenen tüzel kişi olacaktır. Üye devletin mevzuatı tarafından tanındığı yerlerde, üye devletin mevzuatı tarafından eseri yaratmış olarak dikkate alınan kişi eserin sahibi sayılacaktır.

2. Bir bilgisayar programının bir grup ger çek kişi tarafından müştereken yaratılması söz konusu olduğunda, münhasır haklara müştereken sahip olunacaktır.

3. Sözleşme ile aksi sağlanmadıkça, bir bil gisayar programı bir çalışanın görevini yü rütürken veya işverenin talimatları doğrul tusunda yaratıldığı durumda, işveren yara tılan program üzerindeki tüm ekonomik haklardan yararlanmaya hak kazanacaktır.

ile, ilk satışının gerçekleşmesi üzerine, prog ramın veya nüshasının ilaveten kiralanma sını kontrol etme hakkı dışında, o nüshanın Topluluk içindeki yayım hakkı tükenir).

Madde 5

Kısıtlanmış fiillere istisnalar

1. özel sözleşme hükümlerinin yokluğu ha linde, madde 4 (a) ve 4 (b)'de işaret edilen fillerin, bilgisayar programının onu hukuki yollardan edinen kişi tarafından, hata dü zeltme de dahil olmak üzere, düşünüldüğü amaca uygun olarak kullanılması için ge rekli olduğu durumda, hak sahibinin iznini gerektirmeyecektir.

2. Bilgisayar programını kullanma hakkına sahip kişinin bir adet yedekleme nüshası yapması, bu kullanım için gerekli ol duğundan, sözleşme ile önlenemez.

Madde 3

Koruma, edebi eserlere uygulandığı gibi, ulusal telif hakkı mevzuatı altında uygun olan tüm gerçek ve tüzel kişilere bahşedile cektir.

Madde 4

Kısıtlanmış Fiiller

Madde S ve 6'nın hükümlerine tabi olarak, haksahibinin münhasır hakları madde 2'nin anlamı içinde, aşağıdakilerini yapma yı veya izin vermeyi içine alır:

a. Bir bilgisayar programının, herhangi bir yol ile ve herhangi bir biçimde, tümünün ve ya bir parçasının, kalıcı veya geçici olarak çoğaltılması, bu tür çoğaltmayı gerektiren; bilgisayar programının yüklenmesine, gö rüntülenmesine, çalıştırılmasına (koşturul masına), aktarılmasına ve depolanmasına kadar tüm fiiller, hak sahibinin iznine tabi olacaktır:

3. Bir bilgisayar programını kullanma hakkına sahip kişinin, yapmaya hak kazandığı fiillerinden, bilgisayar prog ramının yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması (koşturulması), aktarıl ması veya depolanması fiillerinden herhangi birini ifa ederken, bilgisayar programının herhangi bir elemanına temel oluşturan fikir ve prensipleri be lirlemek için programın işlevlerini gözlemle mesi, etüd etmesi veya test etmesine, hak sa hibinin izni olmaksızın, hakkı olacaktır.

Madde 6

Kod Biçiminin Dönüşümü

1. Bağımsız olarak yaratılmış bir bilgisayar programı ile diğer programların ara işleye bilirUğini başarmaya gerekli bilgileri elde etmek için, madde 4 (a) ve(b)'nin anlamı içinde kodun çoğaltılması ve biçimin dönüş türülmesinin zorunlu olduğu durumda, hak sahibinin izni, aşağıdaki şartların karşılan ması halinde, gerekmeyecektir.

b. Programı değiştiren kişinin haklarına halel gelmeden, bir bilgisayar programının çevirisi, adaptasyonu, düzenlenmesi (arraj manı) ve diğer herhangi bir değişiklik yapıl ması ve bundan doğan sonuçların çoğaltıl ması:

c. Kiralamayı da içine almak üzere, bilgisa yar programının aslının veya nüshasının, herhangi bir biçimde kamuya yayımı. (Bir bilgisayar programının bir nüshasının hak sahibi tarafından veya onun muvaffakatı

(a) Bu fiiller, ruhsat ile veya bir bilgisayar programının nüshasını kullanma hakkı sa hibi diğer bir kişi tarafından veya onların adına bunu yapmaya yetkili kişi tarafından yerine getirilir.

(b) Araişleyebilirliği başarmak için gerekli bilgi, alt paragraf (a)'da işaret edilen kişile re, rıza ile, kullanılmalarına hazır edilme miştir.

(c) Ve bu fiiller, araişleyebilirliği başarmak

için gereken program parçaları ile sınırlı dır.

2. paragraf l'in hükümleri, onun uygulan ması ile elde edilen bilgilerin;

(a) Bağımsız olarak yaratılmış bilgisayar programının ara işleyebilirliğini başarma nın dışında diğer amaçlar için kullanılma sına

(b) Bağımsız yaratılmış bilgisayar progra mının araişleyebilirligi için gerekli olduğu haller dışında, başkalarına verilmesine ve ya;

(c) İfade edilişi itibariyle esasta benzer bir bilgisayar programının geliştirilmesi, üretil mesi veya pazarlanması veya telif hakkını ihlâl eden herhangi diğer bir fiil için kulla nılmasına izin verilmeyecektir.

3. Edebi ve Sanat Eserlerini.ı korunması hakkında Bern sözleşmesi'r>in hükümlerine uygun olarak, bu madde hükümleri, prog ramdan normal yararlanma ile çelişir veya hak sahibinin meşru yararlarına makul ol mayan müdahale eder tarzda kullanılması nın uygulanmasına izin verir şekilde yo rumlanamaz.

Madde 7

Korumanın özel tedbirleri

1. Madde 4,5 ve 6 hükümlerine halel gelme

den, üye devletler,

kendi ulusal mev

t&

zuatlarına göre, aşağıda (a), (b),

(c) alt paragrafla

rında sayılan fiil

lerin herhangi bi

rini yapan kişilere

karşı, uygun ted

birler sağlayacak

tır.

(a) Kanunu ihlâl ettiği bilinen veya bilinmesi icap eden bir bilgisa yar programı nüs hasını dolaşıma koyan herhangi bir fiil;

(b) Kanunu ihlâl ettiği bilinen veya bilinmesi icap eden bir bilgisayar programı nüshasını ticari amaç için elinde bulundurmak;

S88" E L E K T R I K MÜHENDISLIĞI

(c) Yegane düşünülüş amacı bir bilgisayar programını korumak için tatbik edilmiş ola bilen herhangi bir teknik aygıtın atlatılma sına veya izinsiz ortadan kaldırılmasına ya rayan herhangi bir aracı, ticari amaç için elde bulundurma veya dolaşıma koyma fiili;

2. Kanunu ihlâl eden herhangi bir bilgisa yar programı nüshası, ilgili üye devletin mevzuatına uygun olarak müsadere edilme ye tabi olacaktır.

3. Üye devletler paragraf 1 (c) de işaret edi len herhangi bir aracın müsadere edilmesi nin gereklerini sağlayabilirler.

Madde 8

Koruma Süresi

1. Koruma, eser sahibinin yuşam süresi ve ölümünden sonra 50 yıl veya eser sahiple rinden son sağ kalanın ölümünden itibaren 50 yıl boyunca bahşedilecektir. Bilgisayar programının anonim veya takma adlı bir eser olması durumunda veya tüzel kişinin madde 2 (l)'e göre ulusal mevzuat tarafin dan eser sahibi olarak tayin edildiği durum da, koruma süresi, bilgisayar programının kanunen alenileştiği tarihten itibaren 50 yıl dır. Koruma süresinin, yukarıda söz konusu edilen olayları takip eden yılın Ocak ayının birinden başladığı varsayılacaktır.

2. Paragraf l'de sağlanandan daha uzun koruma süresine zaten sahip olan üye dev letler, telif hakkı eserlerinin koruma süresi nin daha geniş bir yolla Topluluk kanunu tarafından uyumlaştırılması tarihine ka dar, var olan koruma süresini sürdürmeleri ne izin verilmiştir.

Madde 9

Diğer yasal hükümlerin uygulanması nın sürmesi

1. Bu yönergenin hükümleri, patent hakları, ticari markalar, haksız rekabet, ticari sır lar, yarı iletken ürünlerin korunması veya borçlar hukuku gibi diğer yasal hükümlerin uygulanmasına halel getirmeyecektir. Mad de 5 (2) ve (3)'de sağlanan istisnalara ve madde 6'ya aykırı her sözleşme hükmü batıl ve geçersiz olacaktır.

2. Bu yönergenin hükümleri, bu tarihten ön ce karara bağlanmış fiiller ve kazanılmış haklara halel getirmeden, Ocak 1993 tari hinden önce yaratılmış programlara da uy gulanacaktır.

Y ÖNERGENİN FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUNA UY ARLANMASI

Madde 10

Son hükümler

1. Üye devletler bu yönergeye uymak için ge rekli kanunları, düzenlemeleri ve idari hü kümleri 1 Ocak 1993 tarihinden önce yürür lüğe koyacaklardır.

2. Üye devletler bu tedbirleri adapte ettikle rinde, son hüküm bu yönergeye bir atıfta bu lunacak veya resmi yayınlanma vesilesi ile bu türden bir atıf tarafından eşlik edilecek tir. Bü türden bir atıf yapılmasının yöntemi üye devletler tarafından düzenlenecektir.

3. Üye devletler, bu yönerge tarafından hük medilen alanda adapte ettikleri ulusal ka nunun hükümleri için komisyon ile haberle şeceklerdir.

Madde 11

Bu yönerge üye devletlere adreslenmiş tir.

Brüksel, 14 Mayıs 1991

BU BÖLÜM Avrupa Yazılım Yönerge si'nde yer alan hükümlerin, kendi Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'muzun sistemati ğinin aynı kalması halinde nasıl uyarlanabile ceğine ilişkin, maddeler özelinde öneriler geti recektir. Bu raporun ekinde örnek olarak veri len İtalyan Kanun tekliflerinden anlaşılacağı üzere, Hristiyan Demokrat Partisi milletvekili tarafından verilen teklif, Avrupa Yazılım Yö nergesinin ayrı bir kanun ile adaptasyonunu içermektedir. Fakat bakanlar kurulunun görü şü yönergenin adaptasyonunun telif hakları kanunu içinde değişiklikler ve ilave ler yapılma sı yolu ile sağlanması yönündedir. AT'ye üye diğer devletlerde yönergenin var olan telif hak ları kanunları içinde uygulamaya sokulması benimsenmiştir.

Madde 2 İlim ve Edebiyat Eserleri

Bu maddeye, bilgisayar programları ilim ve Edebiyat eser türlerinden birisi olarak ayrı bir kalem olarak yerleştirilmeli ve yö nergenin madde 1.1, 1.2 ve 1.3. deki ta nımlarına yer verilmelidir.

Madde 6 İşlenmeler

Bu maddeye, yönergenin 4 (b) maddesi ayrı bir kalem olarak yerleştirilmelidir. 4 (b)'de yer alan "Program çevirisi..." ifadesin den "çevirisi" kelimesi, mevcut kanunda "ter cümeler" aynı maddenin 1. sırasında yer aldı ğı için çıkarılması gereklidir.

Madde 9 10 Eser sahiplerinin Birden fazla oluşu/ Eser sahipleri arasında birlik

Bilgisayar programlarının birden fazla kişi ta rafından ortaklaşa yapılması halinde, ortaya çıkartılan e .er kısımlara bölünebilir olsa da, tümü birden belli fonksiyonları yaptığı için, eser sahipliği müşterek olmaktadır. Bu yüzden bu maddelerin, bu hususu içerir şekilde değiş tirilmesi ve yönergenin madde 2.2'si ile uyum lu hale getirilmesi gerekir.

Madde 22 Çoğaltma Hakkı

Bu madde sonuna ayrı bir paragraf olarak, yö nergenin 4 (a) maddesinin yerleştirilmesi bilgi sayar programlarına özgü çoğaltma hakkının yer almasına neden olacaktır.

Madde 23 Yayma Hakkı

Bu madde şu anki durumu ile bilgisayar prog ramları için uygulanan yayma hakkını büyük

Oysa bazı durumlarda bilgisayar programları ticari amaç olmaksızın dolaşıma ve dağıtıma koyulurlar, bunlara örnek olarak tanıtım amaçlı programların bedelsiz olarak dağıtımının yapılması gösterilebilir.

ölçüde ifade etmektedir. Ancak aşağıda söz konusu edilen konulara cevap verecek şekilde değiştirilmelidir.

1.23/1 maddesi "Eser nüshalarının satışa çı kartılması, dağıtılması ve ticaret mevkiine ko yulması..." şeklinde ifade kullanmıştır. Oysa bazı durumlarda bilgisayar programları ticari amaç olmaksızın dolaşıma ve dağıtıma koyu lurlar, bunlara örnek olarak tanıtım amaçlı programların bedelsiz olarak dağıtımının ya pılması gösterilebilir. Bu yüzden 23/1'in ticari amaçlı olmayan dağıtımı da içermesi gerekir.

2. 23/11 maddesi dağıtıma çıkartılan nüshala

rın dağıtım kanalları içinde yeniden yayımına

müsaade etmektedir, ancak dağıtıma çıkan

nüshalar üzerindeki kiralama hakkının, hala

haksahibinin kontrolunda olduğu belirtilme

Bilgisayar

programlarının dağıtıma

çıkartılmış nüshalar üze

rindeki kiralama hakkı

haksahibine aittir. Bu

nun 23/11 maddesinde

belirtilmesi gereklidir.

Böylece yayma hakkı

yönergenin 4 (c) madde

si ile uyumlu hale gele

cektir.

Madda 28 Türkçeye Tercüme Hususunda Koruma sûrasi

Bilgisayar programları nın dili sözkonusu oldu* ğunda karşımıza iki tür dil çıkmaktadır. Birinci bilgisayar programının yazıldığı programlama dili, diğeri ise bilgisayar programının kullanım dilidir. Bu yüzdan bir bil gisayar programının tercümesi;

a Bilgisayar programının yazıldığı programla ma dilinden başka bir programlama diline çe virisi b Bilgisayar programının kullanım dilinden başka bir kullanım diline çevrilmesi (ingilizce den Türkçeye gibi)

anlamına gelmektedir. Bazı bilgisayar prog ramlarının kullanım dili konuşulan ve yazılan diller dışında da olabilir. Bu tür programlarda

kullanım için belli anlamlara gelen grafik şekil ler ifade tarzı olarak kullanılır ve Türkçeye çe virilmese de, kişiler tarafından rahatça kullanı labilir.

Bu nedenlerle 28. madde hükümlerinin Bilgi sayar programları için geçerli olmadığı bu maddede yapılacak değişiklikle belirtilmelidir.

Madda 34 Eğitim va öğretim İçin Saçma va Toplama Eserler

Sinema eserlerini kapsamayan bu madde, bil

gisayar programlarına da uygulanmamalıdır, bu konudaki uluslararası ve ülkemizdeki uygu lama, eğitim ve öğretim amacı ile, okul ve üni versitelere bilgisayar programlarının nüshaları eğitim indirimi ile sağlanması yönündedir. Di

ğer bir uygulama ise, yalnızca eğitim amaçlı

kullanılmak

üzere,

bu

ku

ruluşlara satın alabilecek leri kadar düşük fiyatlarla,

özel olarak çoğaltılmış nüshaların sağlanmasıdır.

Bu madde hükümlerinin bilgisayar programları için geçersiz olduğu, yapılacak değişiklikle belirtilmelidir.

Madda 35 İktibas Ser bestisi

Bilgisayar programların dan yapılacak anlamlı alın tılar, yine başka bir bilgisa yar programının belli bir bölümünde belli bir fonksi yonu görmesi amacı ile yapılabilir. Bu ise alıntısı yapılan Bilgisayar progra mının eser sahibinin mün hasır haklarının ondan izinsiz kullanılması an lamına gelir. Y azılım endüstrisinin gelişmiş ol duğu ülkelerde, bir bilgisayar programının, bir bölümüne yerleştirmek üzere yapılacak alıntı lar, o program içinde belirlenen bir işi ve fonk siyonu yapmak üzere yerleştirilir ve alıntısı ya pılan programın eser veya haksahibi ile orta ya çıkan bilgisayar programının eser ya da hak sahibi arasında yapılacak bir lisans söz leşmesi ile gerçekleştirilir.

Eser sahibinin adının, eserin adının veya alın tı yapılan kısmın adı da belirtilmiş olsa, bu eser sahibinin mali haklarına halel getirir. Bu

256 388 E L E K T R İ K MÜHENDİSLİĞİ

yüzden bu madde hükümlerinin bilgisayar programlarına uygulanmayacağı yapılacak değişiklikle belirtilmelidir.

Madde 38 Şahsan Kullanma

Bu madde hükümleri, sinema eserlerine uygu lanmadığı gibi, bilgisayar programları için de uygulanmamalıdır. Aksi halde, yanlızca bir bil gisayarda kullanılması için dolaşıma koyul muş programların dahili olarak çoğaltılıp, nüs haların birden fazla bilgisayarda bedelinin ödenmeden kullanılması sonucunu doğurur. Ayrıca şahsi kullanımın sınırları bu madde net olmadığı için yazılım korsanlığı için yasal bir dayanakta oluşturabilir. Şu anda var olan ya zılım korsanlığının rastlanan türlerinden biri, dahili çoğaltma ile programların birden fazla bilgisayarda kullanılmasıdır.

Madde 38 V'de söz konusu edilen kiralama bilgisayar programları için geçerli değildir. Çünkü dolaşıma koyulmuş nüshaların ayrıca kiralanması hak sahibinin iznine bağladır. Bu türden bir istisna, yazılım korsanlığı için ayrı ca bir neden oluşturacaktır.

mi fiilleri yapmasına izin verilir. Bu daha çok, kullanıcının programı kendi ihtiyaçlarına uydu rabilmesi için özelleştirilmesi şeklinde ortaya çıkar. Hak sahibinin münhasır haklarına getiri len bu sınırlama programı teknik olarak kul lanması için gereklidir ancak izin verilen bu fi illerin sınırı ve türü sözleşme ile net olarak be lirtilir.

3. Bilgisayar programlarının kullanımı sırasın da ortaya çıkan diğer bir ihtiyaç ise, edinilen nüshanın, o programı kullanan kişi tarafından çoğaltılarak 1 adet yedekleme nüshasının bu lundurulmasıdır.

4. Benzer bir şekilde, programı kullanan kişi ye, programın fonksiyonlarını deneme imkanı vermek için, çoğaltma ile sonuçlanan fiillerin yapımında hak sahibinden izin alma zo runluluğunun olmamasıdır.

Hak sahibinin münhasır haklarına getiri len bu sınırlamalar yönergede madde 5 altında ifade edilmiştir. Bu ifadelerin bu bölüm sonuna eklenecek ayrı bir madda ile yer alması gerekmektedir.

B TAHDİTLER

III. HUSUSİ MENFAAT MÜLAHAZASIY LA

Bilgisayar programının eser sahibi veya hak sahibinin münhasır haklarına getirilen sınırla malar, diğer eser türlerine göre farklı özellikler arz etmektedir. Bu yüzden bu sınırlamalar bö lümün sonuna ayrı maddeler ilave edilerek özellik arzeden sınırlamalar belirtilmelidir.

Farklılık arz eden bu sınırlamalar şöyle açıkla nabilir.

1. Bilgisayar programının nüshalarını edinen kimse, bu programı kullanabilmesi için teknik olarak çoğaltmak zorundadır. Bu çoğaltma iş lemi programın bilgisayara ilk kuruluşu sıra sında yapılması zorunlu olduğu gibi, progra mın her kullanalışında bilgisayarın ana belle ğinde geçici ve elektronik olarak yapılmak zo rundadır. Bu yüzden programın nüshasını kanuni yollardan edinen kişi hak sahibinin iz nine gerek olmadan çoğaltma yapmalıdır. An cak bu çoğaltmanın sınırları ve türleri sözleş me ile belirtilir.

2.Bilgisayar programının nüshalarını edinen kişiye, bilgisayar programının niteliğine bağlı olarak, program üzerinde, işlenme sayılan ki

Bilgisayar programları düşünüldükleri iş levleri görürken, üzerinde çalıştıkları do nanımın bileşenleri ve diğer programlarla karşılıklı bilgi alışverişi yaparlar ve etkileşirler. Bu farklı kaynaklarca yaratılan programların birbiri ile çalışmasını sağlamak için zorunlu dur. Bu işlemlerin yerine getirilmesi için, hak sahibinin münhasır haklarından işleme ve ço ğaltma hakkının, hak sahibinin izni olmaksızın yapılabilmesi gereklidir.

Bu yüzden, programlar arası işleyebilirliğin sağlanması için, haksahibinin münhasır hakla rına kimi sınırlamalar getirilmesi gerekmekte dir. Bu türden sınırlamalar yönergenin madde 6'sında ifade edilmiştir. Bu sınırlamaların bu bölümün sonuna ayrı bir madde eklenerek be lirtilmesi gerekecektir.

Ancak ara işleyebilirlik teriminin, Kanunun uy gulanması sırasında onu uygulayanlarca da ha net anlaşılması ve herhangi bir karmaşaya neden olmaması için, kapsamlı bir tanımının, bu konunun sözkonusu edileceği maddede yer alması gereklidir. Tanım yönergenin ge rekçeler bölümünde yapılmıştır.

Madde 73 Diğer Suçlar

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu gerek hukuk

388 E L E K T R İ K O C 7 M Ü H E N D İ S L İ Ğ İ £.01

DİĞER HUSUSLAR

ve gerekse ceza davalarına söz konusu olan fiiller, yönerge açısndan değerlendirildiğinde büyük ölçüde kapsanmaktadır. Ancak önerge nin 7 (b) ve 7 (c) maddelerinde söz konusu edilen fiiller hukuk davalarına ilişkin madde 68 ve ceza davalarına ilişkin madde 73 kapsa mında bulunmamaktadır.

Yönerge 7 (b) maddesi, kanuna aykırı olarak çoğaltılmış bir eser nüshasının ticari amaç için elde bulundurulması fiilini içermektedir. Sanıyoruz bu husus, kanunun 73/3 maddesin de ve 68. maddesinde yapılacak değişiklikler ile çözümlenebilir. Fakat yönerge 7 (c) mad desinde sözkonusu edilen fiil sadece bilgisa yar programlarına özgüdür. Halk arasında kilit kıran programlar olarak bilinen bilgisayar programları, başka bir bilgisayar programının eser sahibi tarafından programın haksız şekil de çoğaltılmasını engellemek için yerleştirilen bir niteliği veya teknik bir aygıtı fonksiyon gö remez hale getirirler. Bu yüzden bu türden araçların ticari amaç için elde bulundurulması, dolaşıma konulması cezai fiillerden sayılmış tır.

Bu yüzden yönergenin 7/1 (c) maddesinde söz konusu edilen fiil, diğer fikir ve sanat eser türleri için geçerli olmadığı için, bu madde kapsamı fiilin, hem 68. maddede hem de 73. maddede, sadece bilgisayar programları için geçerli olmak üzere ayrı bir hüküm olarak yer alması gerekir.

BU BÖLÜM, yazılım yönergesinde yer al mayan kimi hususların Fikir ve Sanat Eserleri kanununda nasıl düzenleneceği ne ilişkin önerileri içermektedir.

SÖZLEŞME VE TASARRUFLAR

Şu anda yürürlükte olan Fikir ve Sanat Eserle ri kanunu, mali haklara ilişkin sözleşme ve ta sarrufların şekline yazılı olması şartını getir miştir. (Her iki tarafın imzalarının bulunduğu sözleşme kasıt edilmiştir.)

Ancak kanun yazılı şekle bazı istisnalar getir miştir. Bunlara örnek olarak;

1. Plak, video ve ses kasetlerine kaydedilmiş ve ticari dolaşıma koyulmuş eserlerin umumi yerlerde temsil edilebilmesi için özel işaretlen mesi (umumi yerlerde temsil izninin verildiğini tanımlayan bandrolün temin edilerek nüshala rın üzerine yapıştırılması) ile, o nüshadan temsil hakkı nüshayı edinen kişiye intikali (Madde 41)

2. Eserlerin üzerinde herhangi bir kayıt yoksa, çoğaltılmış ve dolaşıma çıkmış eserlerin, edi nilen nüshanın ilaveten kiralanabilmesi (mad de 38/V)

3. Sinema eserinin çoğaltılmış nüshaları üze rinde mülkiyet iktisap eden kişinin, aksi karar laştırılmamış ise, temsil hakkını da iktisap et mesi (madde 57/III)

4. Güzel Sanat eserlerinin üzerinde bir kayıt olmadıkça teşhir edilebilmesi (Madde 40/II)

verilebilir.

Bilgisayar programlarının dolaşıma çıkan nüs halarında, onu edinen kişilere mali hakların o nüsha için kullanıma ilişkin sunduğu opsiyon sayısı, diğer eser türlerinden çok fazladır. Su nulan bu opsiyonlar, o programın nüshasını edinen kişiye hangi mali haklardan ne şekilde faydalanıp ve faydalanamayacağını belirler.

Bu opsiyonlara örnek olarak şunlar verilebilir.

1. Programın nüshaları yalnız bir bilgisayarda kullanılmak üzere dolaşıma koyulduğu gibi, bilgisayar sayısı ve onu aynı anda kaç kişinin kullanabileceğini belirtilerek de nüsha dolaşı ma koyulabilir.

2. Tanıtım amaçlı programlar, onun nüshasını edinen kişiye, çoğaltıp bedelsiz dağıtabilmesi izni verebilir.

258 388 E L E K T R İ K MÜHENDİSLİĞİ

3. İkinci maddede verilen izin bir bilgisayar programının yalnızca bir parçası için geçerli olabilir.

4. Bilgisayar programları, nüshasını edinen ki şiye, o programı ihtiyaçlarına uydurabilmesi için kimi değişiklikler yapma iznini verebilir (özelleştirme)

5. Bilgisayar programları, edinilen nüshanın, bir bilgisayar ağı üzerinde sınırlı sayıda kulla nıcı tarafından kulanılmak şartı ile, çalıştırma iznini verebilir.

6. Bilgisayar programları, başka bir tür fikir ve sanat eserinin kulanılması, okunması, göste rilmesi vb. fonksiyonları icra ettiklerinden, o fi kir ve sanat eserinin nüshaları ile aynı medya ya kaydedilmiş şekilde dolaşıma çıkartılıyor olabilir. Elektronik kitapların okunmasını sağ layan programlar, bilgisayar ortamına alınabi len sayısal formatlara dönüştürülmüş animas yonlar, sinema eserlerini oynatmak fonksiyo nu olan programlar, müzik eserlerinin sayısal formata dönüştürülmüş halini, bilgisayarda çalmak için yapılmış programlar veya multi medya olarak isimlendirilmiş, diğer fikir ve sa nat eserlerinin birden çok kombinasyonunu oynatan, çalan, gösteren veya okutan prog ramlar bu türlere örnek olarak gösterilebilir.

7. Henüz yaygın olarak kullanılmıyor olsa da, önümüzdeki yılarda yaygın uygulanması bek lenen, bilgisayar programlarının yayımının elektronik yollarla yapılması Elektronik Bülten Board yolu ile yapılacak program satışları.

8. Bilgisayar programlarının kimi nüshaları yalnızca eğitim kuruluşlarınca kullanılmaları şartı ile dolaşıma koyulur, bu tür nüshaların eğitim dışında, ticari amaçlar için kullanılması na izin verilmez. Bazı nüshaların ise yeniden yayımına izin verilmez, genellikle o programın satıcılığını yapan firmaya müşterilerine eğitim ve teknik destek sağlamak üzere, kendi kulla nımı için ve müşteriye ya da başka bir kişiye satmasına izin verilmeyen nüshalar buna ör nek verilebilir.

9. Bilgisayar programlarının nüshalarının ba zıları yalnız kiraya verilebilir ve satılamaz.

10. "Sharevvare" özelliği ile dolaşıma çıkan ki mi programların nüshaları bir başkasından, bedelinin eser sahibine gönderilmesi koşulu ile, kopyalanıp müsaade edilen ya da bedeli gönderilen kadar çoğaltılmasına izin verilir.

Bir bilgisayar programının teknolojinin ve top lumların gelişmesi ile kullanımının çok artma sı, onbinlerce nüshanın çok çeşitli satış ve da ğıtım kanalları ile piyasaya sunulması, hak sa hibinin, onbinlerce nüshayı alan her müşteri ile ayrı ayrı lisans anlaşması yapması (yazılı ve imzalı) pratik olarak imkansız hale gelmiş tir. Bu sorun video, plak va ses kasetlerinde olduğu gibi temsil izninin verilmediğinin belirti si olan bandrol ile de çözümlenememektedir. Çünkü, bilgisayar programlarında o nüshayı edinen kişiye, bandrol gibi basit bir araçla, ya pabilecekleri veya yapamayacakları şeklen anlatılamayacak kadar çeşitlilik gösterir ve ay rıntılıdır.

Bu sorun, yazılım sektörünün gelişmiş oludu ğu ülkelerde şu şekilde çözümlenmiştir. Bir bil gisayar programı nüshası kanuni yollar dan edinildiğinde, yazılım ambalajı içinde lisans anlaşması adı altında bir sözleş me metni bulunur. Programların kayde dildiği disketlerin yerleştirildiği pakette ise, nüshayı edinen kişiye, o paketi açtı ğında ya da programı yükleyip kullanma ya başladığında, lisans sözleşmesinde belirtilen hükümlerin yürürlüğe gireceğini belirten açıklama bulunur ve kullanıcıdan bu fiilleri yapmazdan önce lisans sözleş ' — mesi hükümlerini okuması istenir. Bu fiileri ya pan kişi o sözleşmenin hükümlerini kabul et miş sayılır ve sözleşme yürürlüğe girer, şekil itibari ile bu tür sözleşmede ne hak sahibinin ne de programın nüshasını edinen kişinin im zası bulunmaktadır.

Tarafların imzalarının olmadığı ve belli fiillerin yapılması ile otomatik olarak yürürlüğe giren bir sözleşme türü, ülkemizin hukuk sistemi açısından geçerli midir sorusuna bizim yaptır dığımız araştırma ve danışmalar, bunun ola nı lyacağı yönündedir.

Avrupa, İngiltere, ABD, Kanada gibi ülkelerde bu türden bir lisans sözleşmesi türünün hukuki bir zemini olduğunu sanıyoruz, çünkü o ülke lerde varolan uygulama böyledir.

Türkiyede dolaşıma çıkan program nüshaları nı edinen her kişi ile tek tek imzalı sözleşme yapmak pratik olarak mümkün olamayacaktır. Bu türden fikir ürünlerinin kullanımı ve satışı giderek artacaktır. Bu sorun kanımızca Fikir ve sanat eserleri kanununda, sözleşmelerin yazılı olmasına getirilen istisnaların yeniden

düzenlenerek, bilgisayar programlarının dola şıma çıkan nüshalarına da uygulanabilir.

Yurt dışında uygulanan lisans anlaşmalarının yaptığı fonksiyona karşılık gelecek, bir fonksi yon yazılı şekle getirecek istisnalar ile yerine getirilebilir.

Burada ortaya çıkan ihtiyaç, programın nüs hasını kanuni yollardan edinen kişiye, nüsha ile ve o nüsha için geçerli olmak üzere hangi mali hakların intikal ettiğinin, bu haklara ilişkin sınırlama ve genişlemelerin ayrıntılı ve net bir biçimde, nasıl bir şekil ile bildirilmesidir ve bu şeklinde kanuni olmasının sağlanmasıdır.

Bu sorunun çözümü için önerimiz, kanunda belirtilen sınırlama ve genişletmelere aykırı ol mamak koşulu ile, programın nüshasının edi nilmesi ile, o nüshayı edinen kişiye intikal eden hakların şartlarının nüshalar üzerinde, nüshanın ambalajı üzerinde veya elektronik olarak programın içinde kullanılmaya başlan dığında görüntülenen bir lisans anlaşması metni belirtilmesidir. Bu kayıtlarda belirtilenle re aykırı davranışların da kanunun ihlali sayıl ması da gereklidir.

Sonuç olarak, lisans anlaşmalarının şekline getirilecek istisnaların kanunda düzenlenmesi sorunu çözecektir. Ancak bu uygulama hak sahibinin isteğine bırakılmalı ve yanlızca basit ruhsatlar için geçerli olmalı ve dolaşıma çıkan nüshalara uygulanmalıdır.

Madde 77 İhtiyati Tedbirler

Bu raporun, genel prensipler bölümünde ay rıntılı olarak açıklandığı üzere, yazılım korsan lığına ilişkin delillerin, bilgisayar programları nın yapısı nedeniyle, çok kolay imha edilebil mektedir. Uluslararası pratik bu delil lerin korunması için, önceden bilidirimsiz yerinde tespit yapılabilme si şeklindedir. Her ne kadar benzer hükümler Hukuk Muhakemeleri Usu lü Kanununun 101 ve devam eden madde hükümleri, önceden tebligat yapmadan yerinde tespitlere müsaa de ediyorsa da, Fikir ve Sanat eserle ri kanunu madde 77de bilgisayar programlarına uygulanmak üze re;delillerin karartılmasını veya orta dan kaldırılmasını önlemek için, ihti yati tedbir istemlerinde karşı tarafa önceden tebligata gerek olmaksızın

duruşmasız olarak, gerektiğinde mahkemece atanacak, işten onlar bilirkişi marifeti ile yerin de tespit ve tespit anında tedbirin icrasına (Davacının haklı olduğunun kuvvetle muhte melen anlaşılması üzerine) karar verebilmesi uygulamayı çok kolaylaştıracaktır.

Deneme Alımları

Yazılım korsanlığı, diğer fikir ve sanat eserle rinde görülen korsanlık türlerinden farklılık ar zetmektedir. Bilgisayar sektöründe, program lar ile onu çalıştıran donanım (bilgisayar) satış ve dağıtım kanalları açısından değerlendirildi ğinde, müşteri ile karşı karşıya geldiği satış noktası genellikle aynıdır. Bu özellik diğer eser türlerinde görülmez, örneğin kasetçalar ile müzik kaseti, video ile video kasete kayde dilmiş sinema eseri aynı satış noktasında müşteriye ulaşmaz.

Bilgisayar programlarına özgü satış şekli, ya zılım korsanlığına da yansımıştır. Ülkemizde ve yurt dışında programların korsan nüshaları müşteriye (kullanıcıya) bilgisayarını edinirken, bu ürünleri satan yer tarafından genellikle el altından ve bedelsiz olarak sağlanır. Korsan nüshayı kullanıcıya sağlayan yer, bu nüsha nın korsan olduğunu bilerek, müşterinin satın aldığı bilgisayara depolayıp verir.

Satıcının korsan nüshaları müşteriye vermesi genellikle şu nedenlerle meydana gelir;

1. Satıcı bilgisayarını satabilmek için »müşteri ye onun işine yarayan yazılımları sağlamakla satışı gerçekleştirme yolunda iyi bir avantaj sağlar.

2. Aynı müşteri için iki ayrı satıcı firmanın re kabeti söz konusu olduğunda, firmalardan biri bilgisayarla birlikte bedeli karşılığı korsan ol mayan nüshayı teklif ettiğinde, diğeri bedelsiz korsan nüsha teklif ediyor ise, bedelli yazılım satmaya çalışan firma toplam fiyatta (bilgisa yar+yazılım) daha pahalı olmakta ve bu yüz den satışı kaybetmektedir. Haksız rekabete maruz kalan firma korsan yazılım sağlamak istemiyor olsa da, şartlar ona bunu yapmaya zorlamaktadır.

3. Bazı durumlarda, korsan yazılım talebi müşteriden gelmektedir. Müşteri genellikle korsan proogramı kendisine bilgisayar ile bir likte verilmemesi halinde bilgisayarı satın al mayacağını dayatarak korsan yazılımı edinir.

260 388 E L E K T R İ K MÜHENDİSLİĞİ

Yukarıda açıklanan durumlar diğer eser türle rinde görülmezler, örneğin kasetçalarını müş terisine satabilmek için yanında korsan kaset veren satıcıya pek rastlanılmaz, çünkü farklı satış noktalarında satışa sunulurlar. Diğer farklı bir durum ise, korsan nüshaların çoğal tılma anıdır. Bilgisayar programlarının korsan nüshaları, müşteriye verileceği anda hemen çoğaltılıp müşterinin bilgisayarına depolanır. Diğer eser türlerinde olduğu gibi korsan nüs halar önceden çok sayıda çoğaltılıp ticaret mevkine koyulmazlar. Bu yüzden önceden tebligat yapılmadan yerinde tespit yapılıyor ol sa bile korsan kopyalar delil olarak bulunma yacaktır. Bu gerçek bilgisayar programlarında korsanlığın kanıtlanmasını en zor yapmakta dır.

Bu türden korsanlığın;

1. Korsan nüshalar el altından ve anında ço ğaltıldığı için,

2. Korsan nüshalar bedelsiz verildiği ve bu yüzden satış faturasında yer almadığı için,

3. Bazı durumlarda hem müşteri, hem de satı cının işine geldiği dolayısıyla şahitliğin ya da şikayetin söz konusu olmadığı için, kanıtlanması çok zordur.

Bu tür korsanlığın tespitinde yurt dışında uy gulanan yöntem "Deneme Alımları" (Test

Purchase) adı ile bilinmektedir. Bu yöntem, devlet görevlileri veya bu konuda uzman polis marifeti ile, gö revlilerin gerçek kimliklerini açıkla madan müşteri davranışı ile satıcı dan korsan nüsha talep etmeleri, •dinmeleri ve suç üstü yapmaları Me gerçekleşir.

Deneme alımları, bu konuda uz manlaşmış polis marifeti ile yürütül mesi gerektiğinden, bakanlık bün yesinde kurulacak Kültür Polisi bu yetkilerle donatılmalı ve bu yolla gerçekleştirilmelidir.

Tazminat Davaları

Mevcut kanun mali haklara te cavüz halinde, talep edilebile cek bedelin en fazla % 50 faz lasının tazminat olarak talep edilebileceğini öngörmüştür. Talep edilen bu tazminat oranı, yazılım korsanlığını önleyebilmek için caydırıcı olmaktan çok uzaktır. Korsan yazılım kul lanıcıları, korsan kullandıkları yazılımla rın bedelinin % 50 tazminat ödemeyi çok kolaylıkla göze alabilirler, eğer yakalanır larsa, ödeyecekleri bedelin %50 fazlası ile programı kanuni yollardan satın almış gibi olacaklardır ki bu, caydırmadan daha çok kor san kulammı teşvik etmektedir.

Tazminat oranlarının talep edilebilecek bede lin en az 10/15 katı olması halinde caydırıcılık özelliği olabilecektir.

Ceza Davaları

Mevcut kanunda, cezalar ihlalleri önleyebile cek nitelikte değildir ve caydırıcı olmaktan uzaktır. Hapis cezalarının alt sınırının, tescil edilemeyecek düzeye (18 ay) getirilmeli ve ge nel olarak caydırıcı olacak şekilde artırılmalı dır.

Bilgisayar Programlarının İşaretlenmesi

Fikir ve Sanat Eserlerinin işaretlenmesi hak kında yönetmelik, işaretlemenin sistematiğini eser türleri üzerine değil, eserlerin üzerlerine kaydedildikleri ortam (medya) cinsine göre kurmuştur.

Son yıllarda görülen teknolojik gelişmeler, bir eserin birden farklı tür medyaya kaydedilmesi

ni ve dolaşıma çıkmasını sağlamıştır. Örneğin bu kitapta kağıda kaydedilmiş olarak piyasaya sunulan bir edebiyat eseri, şimdi disketlerde ve CD'lerde piyasaya sunulabilmektedir. Bu yüzden yönetmeliğin, medya türlerine göre işaretlemeyi öngörmesi yerine eser türlerine göre medyadan bağımsız bir işaretlemeyi ön görmelidir.

Bu kapsamda, bilgisayar programlarının işa retlenmesi uluslararası pratiğe uyumlu olmalı gereksiz ve anlamsız bilgiler işaretleme içine alınmamalıdır.

Bilgisayar Programı nüshala rında gerek onu barındıran ambalaj, gerekse kaydedildiği medya ve gerekse elektronik olarak programın içine, prog ram her yüklendiğinde kullanı cı tarafından rahatça monitör de görülebilir şekilde işaretlen meleri gerekir.

İşaretlemede bulunması gere ken bilgiler ise;

1. Eser sahibi veya Hak sahibi nin ismi

2. Yayım tarihi

3. Seri numarasıdır.

Seri numarası eserin dolaşıma çıkacak nüshalarının çoğaltıl ması sırasında elektronik ola rak programın içine yerleştirilir. Aynı seri numarası ise progra mın kaydedildiği medyalar üze rine ve ambalaja yerleştirilir. Seri numarası çoğaltılan her nüsha için birbirinden farklı ol ması ve medya üzerindeki seri numarası ile program içine kaydedilmiş seri numarası ile aynı olması gerekir. Böyle bir şartın olması, o programın müsaade edilen sayıdan fazla ço ğaltıldığının veya kullanımdaki bir programın gerçekten kanuni olarak dolaşıma konulan bir program olup olmadığının anlaşılması açısın dan önemlidir.

Bilgisayar programlarının işaretlenmesi konu sundaki uluslararası pratik de yukarıda anlatı lanlar ile uyumludur.

Bandrol Uygulaması

262 388 E L E K T R İ K MÜHENDİSLİĞİ

Mevcut kanun ve yönetmeliklerle bandrola yüklenen fonksiyonlar;

1. Kanuna aykırı olarak çoğaltılan nüshaların dolaşıma çıkmasının ve bu nüshaların dağı tım kanallarında serbestçe yer almasının ön lenmesi.

2. Eserlerin sözleşme ile belirlenen sayıdan daha fazla çoğaltılması ve yayımının kontrol edilebilmesi,

3. Müzik ve sinema eserlerinin nüshalarının umumi yerlerde temsiline izin verilmesinin sağlanmasıdır.

Bilgisayar programları açısın dan konu değerlendirildiğin de, yukarıda sayılan hususlar geçerli değildir.

Ülkemizde, yazılım korsanlığı, korsan kopyaların serbestçe satış yerlerinde teşhiri, ser bestçe alınıp satılması şeklin de meydana gelmemektedir. Bu süre daha çok müzik ve si nema eserlerinde bandrol uy gulamasına başlanmazdan önce görülmekte idi.

Bilgisayar programlarının ka nuna aykırı çoğaltılmış nüsha ları, bedelsiz olarak bilgisayar satıcısı firmalar veya bilgisa yar kullanıcıları tarafından di ğer kullanıcılara verilmesi, en çok görülen korsanlık türüdür ve bu yüzden bandrol uygula ması bu türden bir korsanlığı engelleme için bir fonksiyon görmeyecektir.

Bilgisayar programlarının dolaşıma koyulacak nüshaları, çoğaltma için ayrıca bir yatırım ge rekmediği için eser sahipleri tarafından çoğal tılır. Bu yüzden sözleşme ile saptanan miktar lardan daha fazla çoğaltılması söz konusu de ğildir. Ayrıca bu tür bir kontrol tesis edilse bile uygulamada açık yönlerinin olduğu ortaya çık mıştır. Bu tür bir denetleme ancak güçlü mes lek birliklerinin varlığı ile sağlanabilir.

Bunlara ilaveten bilgisayar programlarının do laşıma çıkan nüshalarının kaydedildiği ortam lar ve nüshaların yayım şekli bas durumlarda

fiziksel olarak bandrol yapıştırılmasına imkan vermemektedir. Bunlara örnek olarak;

1. Bilgisayar sisteminin elektroniği içinde, dev reler arasında yer alan mikro yongalar içine kaydedilmiş olarak bilgisayarla birlikte sağla nan programlar, bilgisayar programı eser tanı mı içindedir ve bunlara bandrol yapıştırıla nı az.

2. Elektronik Bülten Board ile yayımı yapılan bilgisayar programları, telefon hatları ve veri iletişim hatları ile onu satın alan ya da edinen kişiye ulaşmaktadır ve programı taşıyan dis ket, kartuş vb. gibi fiziksel bir medya değil, ge çici bir taşıyıcı olarak iletişim hatlarıdır. Bu du rumda bir bilgisayar programının yayımından önce ya da yayımı sırasında üzerine bandrol yapıştırılacak fiziki bir medya yoktur.

3. Sharevvare yolu ile edinilen bir programda, nüshalar onu edinen kişi tarafından çoğaltıldı ğı için, medyalar üzerine bandrol yapıştırılma sına izin veren bir fırsat eser sahibi açısından yoktur.

4. Sipariş üzerine, yalnızca bir nüsha olarak sağlanan programlar için veya firmalarda da hili ihtiyaçlar için yine dahili olarak yaratılan ti cari amaçla kullanılan fakat dolaşıma çıkma yan programlar için bandrol yapıştırılması pra tik olmayacaktır.

Yazılımcılar için Meslek Birliği

Bilgisayar programlarının bu rapor ile İlim ve Edebiyat eseri gibi koruma altına alınması önerilmiştir. Ancak bilgisayar programlarının eser sahiplerinin örgütleneceği meslek birliği, var olan İLESAM'dan ayrı olmalıdır. Ayrı ör gütlenmeye ilişkin şu gerekçeler gösterilebilir;

1. Bilgisayar programları ilim ve edebiyat eserlerinin mali haklarından ve ona getirilen tahditlerden bazı ayrıntılarda farklılık göster

2. Bilgisayar programlarının, son kullanıcıya (tüketici) ulaşımında kullanılan satış ve dağı tım kanalları diğerlerine göre farklılık göster mektedir.

3. Bilgisayar programlarının mali haklarının ih lâli farklılık göstermektedir, bu farklılık eser sa hiplerinin haklarının korunmasında izlenen yöntemleri de farklı kılmaktadır.

4. Yurt dışındaki eğilim, yazılımcı'arın ayrı ör gütlenmesi yönündedir.

Fikir ve Sanat Eserleri kanununda yapılacak değişiklik ile kurulması öngörülen "Türkiye Ya zılım Birliği" eser sahiplerinin haklarını örgütlü ve bağımsız olarak korumaları için etkin bir araç olacaktır.

Kurulacak meslek birliğinin, ayrıca Ba kanlar Kurulunun onayına tabi olmadan. Kamu yararına dernek statüsü sağlanır sa, birliğin çalışmalarını mali açıdan ko laylaştırılacaktır. Bu statü birliğe bağışta bulunacak tüzel kişilerin bağışlarını mas raf gösterebilmelerini sağlayacağı için birliğe gelir getirmek daha kolay olacak tır.

Türkiye Yazılım Birliğinin kurulması ile, diğer meslek birlikleri ile paylaşılmak üzere yeni ge lir kaynakları ortaya çıkacaktır. Şöyleki, bilgi sayar programlarının kaydedildiği, ortamların (medyaların) ithalatı ve üretiminden sağlana cak fon kesintisi birliklerin şu andaki gelirine ilave olacaktır. Gümrük tarife numaraları ile belirlenmek üzere, ithal edilen boş disket, manyetik tevp, kartuş teyp, boş sabit disk ve okunup yazılabilen boş CD gibi ortamlardan yapılan fon kesintisinin meslek birliklerine, Ba kanlık aracılığı ile aktarılmasını öneriyoruz.